司法解释的法律性质
 
 

   一些法律人士认为司法解释是具有普遍约束力的规范性法律文件，如法官把司法解释作为审理案件的依据写进判决书，律师使用司法解释作为辩护意见的依据，当事人也寻求有利的司法解释作为支持自己的主张。根据我国的诉讼法的规定，法院审理民事案件和行政案件，法院、检察院、公安机关进行刑事诉讼，必须以事实为根据，以法律为准绳。根据《中华人民共和国立法法》的规定，我国成文法的形式包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章。规范性法律文件是以成文法表现出来的各种法的形式的总称，而由法院和检察院制定的司法解释显然不是我国成文法的形式，不属于规范性法律文件，那么司法解释是否具有法的效力，其性质究竟是什么？那么司法解释是不是法律，能否作为审理案件的法律依据？
一、司法解释不具有普遍约束力

    《中华人民共和国宪法》规定全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力，没有规定法院和检察院有解释法律的权力。《中华人民共和国立法法》也规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，这一规定符合《中华人民共和国宪法》，同时还规定全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力，即具有高于行政法规、地方性法规、规章的效力。全国人民代表大会常务委员会的法律解释是对法律的进一步阐释，这些阐释成为法律的组成部分，因此具有和法律同等的效力。

     1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》赋予了最高人民法院和最高人民检察院法律解释权，但和全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力完全不同，该解释权限于解释审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题，这意味着最高人民法院和最高人民检察院对法律的解释只能就法律、法令在具体案件的应用进行解释。而最高人民法院和最高人民检察院的司法解释基本上不是针对个别案件的，而试图在全国建立普遍的约束力，跻身和法律同等效力的地位，这显然违反了《中华人民共和国立法法》全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》对其解释权的规定。司法解释当然不具有具有普遍的约束力，如果司法解释具有普遍的约束力，那么它的效力属于哪一个层次呢？是和法律具有同等效力？还是和行政法规、地方性法规、规章具有同等效力？

    法律解释权属于立法机关或其授权机关，立法者的立法由司法机关做出具有普遍约束力的解释是错误的。正如我国的法律不能由外国来解释，这是法的效力的本原即立法权力或立法资格问题，而不是关于好法和恶法问题。

    法律的权威包括形式权威和实质权威。实质权威是法律规定本身所包含的公平和正义。债权人会因不小心超过诉讼时效而丧失了胜诉权，精神病人杀人可能不负刑事责任，这样的规定没有体现公平和正义的思想，然而，它们却因为是法律的规定而具有形式权威性。实质权威是法律权威的基础，但法律的权威首先来自法律形式本身，因为它是法律，所以它是有权威的。好的和进步的法律是有权威的，坏的和落后的法律也是有权威的，既不能违反的好的法律，也不能违反坏的法律，这就是法律的形式权威。如果被指控的人逃脱了法律的制裁，可能不是因为律师狡辩或者法官枉法裁判，而是坏的法律规定帮助了他，因为这些法律规定了禁止性行为，却没有规定相应的惩罚措施。我们可以对法律规定有不同的评价，但任何评论都不能动摇法律的形式权威。司法解释没有和法律一样的权威，因为它不是法律，如果它是正确的，那是因为它对法律做出了正确的解释，法官在判决中引用司法解释应当理解为引用法律本身，只不过法官认同该解释而已。司法解释并非因为它是最高人民法院的解释就具有了普遍约束力。审判的依据只有事实和法律。

二、司法解释为什么能够成为审判的依据？

    使司法解释具有法律效力的根源可能还是在于（1）法院在审判中对依据司法解释作为审判的准绳，并应用在大量的案件审理中；（2）解释主体是最高人民法院和最高人民检察院，最高人民法院和最高人民检察院牢牢坚持司法解释的效力，由此带动各级法院和检察院对司法解释的认可。司法解释的权威不是来自其对法律的正确解释，而是来自其解释主体的诉讼中固有的权威性。正如律师非常关注法官对法律的解释或对事实的认识，这种关注不是因为法官和律师理解上的不一致，而是因为法官的权力，这种权力常常使律师甘拜下风律师，也使得在法律解释问题上，律师对法官理解的关注胜于关注究竟选样理解才是正确的，胜过对真理的追求。

    我国的司法解释已经不再是最高人民法院对具体案件应用法律的解释了，几乎每一部新法律出台不久，最高人民法院就紧跟其后出台相应的司法解释，我国有一些著作是关于解读司法解释的，这些著作可以称为法律解释的解释。我国的司法解释几乎取代了全国人民代表大会常务委员会的法律解释。

    司法解释成为审判依据的原因之二可能是因为审判工作追求法律解释的唯一性，因为法官解释法律是困难的，如果有现成的解释就方便多了，如果利用唯一的解释审理案件就更轻松了，任何法官都只能按照这个唯一的解释来解释法律，这样不但审案速度加快，而且能够用唯一的解释排斥其它的不同解释，阻止对判决的批评意见。

三、司法解释和法官解释

    除了对具体案件应用法律、法令问题的解释外，司法解释只能理解为司法机关对法律的解释，这种解释代表司法机关的意见，也可能代表司法机关的多数意见，这种解释不因解释主体的权威性而具有普遍约束力，法官对案件也会错判，法律素养很高的法官集体也有可能对法律作出错误的理解，这种理解可能就是司法解释。法官独立审理案件，法官独立解释法律，法官解释不受外部因素的影响，因而不能要求法官必须按照司法解释来理解法律，司法解释对法官判案仅有参考的价值。这就是司法解释的性质，它的作用和学理解释没有差别。

          法官对法律的解释应当写进判决书中，体现法官对法律的理解，法官解释在其具体审理的案件中是有权威的，这种权威来自法官的权力。如果法官的判决在上诉审中被推翻，原因之一可能是因为一审中法官对法律做了错误的解释，不同的法官对法律可能有不同的解释。