【内容提要】：赠与合同公证是公证机构在公证实践中办理较为常见的一类公证事项。因赠与合同可以附加义务，在受赠人获得较大利益，负担较小义务的同时，满足了赠与人或赠与人指定的第三人的特定权益，因而成为赠与合同的主流形式。近年来，附义务赠与合同公证的数量也呈现逐年递增的趋势。在公证实践中，关于附义务赠与合同是否为单务合同、赠与合同中能否约定“生养死葬”条款以及该条款是赠与合同附条件还是附义务等问题在认识上仍存在较大分歧，加之规范赠与合同行为的相关法律、法规缺失，公证员在办理赠与合同时无章可循，致使因赠与合同引发的纠纷逐渐增多，加大了公证员的执业风险。笔者对上述存在争议问题做粗浅论述，起抛砖之作用，恳请业界同仁指正和关注。

关键词：附义务赠与 单务合同生养死葬 撤销权

根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同依其是否附义务可分为一般赠与合同和附义务的赠与合同。附义务赠与，又称附负担赠与，是指以受赠人为一定给付为条件即受赠人于接受赠与后负担一定义务的赠与。①附义务赠与合同是一种特殊的赠与合同。附义务赠与合同的根本特点在于受赠人负担一定的给付义务，而在一般赠与合同中受赠人不负担任何给付义务。

一、关于附义务赠与合同是否仍为单务合同

　　赠与合同是一种诺成、双方、单务、无偿的法律行为。附义务赠与合同作为赠与合同的特殊种类具备诺成、双方、无偿等特征是毋庸置疑的。但附义务赠与合同是否为单务合同，理论和实务界却有着不同认识。一种观点认为，附义务的赠与合同也是双务合同。一方面对于赠与人来说，负有将其财产所有权转移于受赠人的义务;另一方面，对于受赠人来说，也负有合同约定的相关义务，《合同法》第一百九十条第一款规定的“赠与可以附义务”中的义务就是由受赠人履行的，无论这一义务是对赠与人(包括赠与人的近亲属)履行还是对第三人履行，受赠人都要按照赠与人的要求履行。②另一种意见认为，附义务的赠与，受赠人虽负担一定义务，也仍为一种赠与，仍属于单务无偿合同。因为一方面受赠人所负担的义务不是与赠与人的给付义务相对应的，赠与人的给付义务往往在前，而受赠人的给付义务往往在后;另一方面，赠与财产的价值往往远大于受赠人的负担，并且受赠人的负担也不是取得赠与财产所支付的报酬。③笔者赞同后一种意见，认为附义务赠与合同仍为单务合同。首先，双务合同与单务合同的区别在于合同双方义务有无对价关系。双方的义务有对价关系的为双务合同 ,无对价关系的为单务合同。④附义务赠与合同受赠人所履行的义务仅于受赠财产的价值限度内，不具有对待给付的性质。其次，根据《合同法》一百九十条、一百九二条、一百九十三条之规定，附义务的受赠人不履行义务的，赠与人只能撤销赠与合同，而不能依照双务合同规定要求受赠人承担违约责任。故“附有负担之赠与契约，仍为赠与契约，不适用关于双务契约之规定”。⑤

　　二、关于附义务赠与合同中约定“生养死葬”条款是附条件还是附义务

在赠与合同中约定“生养死葬”条款是指，赠与人和受赠人在赠与合同中约定，赠与人将房产赠与给受赠人，受赠人负责赠与人的生养死葬。赠与合同中约定“生养死葬”的条款在办理赠与合同公证实务中屡见不鲜。但对该条款究竟为附条件抑或附义务却有不同的认识。而厘清该条款是赠与合同附条件还是附义务问题是公证员正确适用法律，避免赠与合同公证发生纠纷的前提。

（一）问题的提出。甲、乙双方订立了房产赠与合同并申请公证。甲、乙约定：甲将其所有的房产赠与给乙。乙负责甲的生养死葬。房产赠与合同经公证后，乙到产权部门办理了产权变更手续，将该房产变更到自己名下。现乙到公证处申请办理遗嘱公证。关于能否为乙办理遗嘱公证存在三种意见：第一种意见，认为赠与合同中约定“生养死葬”条款，系附生效条件的房产赠与合同，由于受赠人没有履行完合同约定的义务，根据《合同法》第四十五条一款之规定，该房产赠与合同成立却没有生效。产权部门变更产权行为存在瑕疵，公证机关不宜为乙办理遗嘱公证。第二种意见，根据《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明。只要不动产证书上记载的内容与不动产登记薄记载一致，那么就应当认定乙对该房产享有所有权。享有所有权就可以行使占有、使用、收益和处分等四项权能。遗嘱是立遗嘱人生前行使处分权能的行为，应予以办理。第三种意见，根据《合同法》第一百九十条规定，赠与可以附义务。赠与合同中“生养死葬”条款系赠与合同附义务，产权部门办理过户行为没有任何瑕疵，在理论上可以为乙办理遗嘱公证。但由于受赠人没有履行完毕房产赠与合同中约定生养死葬之义务，且将来存在因不履行义务而出现纠纷的可能，公证机关不宜办理。结合上述三种意见，不难看出，如何认定赠与合同中约定的“生养死葬”条款便成为判断赠与合同是否生效的关键。“生养死葬”条款是附条件抑或附义务决定在理论上公证处能否办理此项遗嘱公证。

（二）“生养死葬”条款系赠与合同附条件或附义务。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”附条件、附义务的赠与合同赠与人、受赠人都是通过在合同约定相关条款来表示意思的。那么在实践中如何界定赠与合同所附条件或是义务呢？一般来说，能够作为条件的事实必须是未来发生的不确定、合法的事实。所谓附条件赠与，是指当事人对赠与行为设定一定的条件，把条件的成就与否作为赠与行为的效力发生或消灭的前提。在附条件的赠与中，条件的成就与否关系到赠与合同的效力。当条件尚未成就时，赠与的权利义务虽已确定，但效力却处于未定状态。合同中所附的义务，是赠与人与受赠人订立赠与合同已经生效且赠与人已经履行给付义务后，由受赠人履行的附随于赠与人履行给付行为的义务，与赠与合同的法律效力无关，不能因为附义务而延缓或解除赠与的效力。上述案例中甲乙双方当事人在房产赠与合同中约定的“生养死葬”条款应为房产赠与合同附义务。附义务赠与合同是诺成、单务合同，赠与人不能要求受赠人支付对价的特征使甲、乙双方在意思表示达成一致时，该合同便成立、生效。“生养死葬”条款不是赠与人要求受赠人因取得房产而支付的对价。该义务是受赠人在赠与人履行完交付房产义务后，履行的附随义务。我国台湾著名民法学家史尚宽先生在《债法各论》中指出，负担为赠与契约之一部，非为另一契约，而附随于赠与。原则上赠与人为给付后，受赠人始有履行其负担之义务。⑥所以“生养死葬”条款是赠与合同附的义务而不是附条件。上述案例中，产权部门办理产权变更行为没有瑕疵。但能否为乙办理遗嘱公证，笔者赞同第三种意见。

三、赠与合同中不宜设定“生养死葬”义务

虽说《合同法》第一百九十条为赠与合同中设定受赠人履行生养死葬义务提供了法律依据，但由于我国撤销权立法中关于撤销权主体种类规定的比较单一，导致无人监管受赠人在赠与人死亡后能否履行死葬的义务。一旦受赠人不履行死葬义务，也没有人来行使撤销权，最终导致矛盾、纠纷的发生。不利于维护赠与人的合法权益，也违背了公证法律制度预防纠纷减少诉讼之功效，加大了公证员的执业风险。

（一）附义务赠与合同撤销权的立法现状。《合同法》第一百九十条和一百九十二条规定，赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。受赠人不履行赠与合同约定的义务的，赠与人可以撤销赠与。

（二）附义务赠与合同的撤销权主体仅为赠与人。纵观我国《合同法》撤销权制度，无论是任意撤销权，还是法定撤销权，行使该权利的主体均为赠与人。只有受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或丧失民事能力时，撤销权可以由赠与人的继承人或代理人行使。

（三）现行立法难以约束赠与人死后受赠人履行死葬义务。“生养死葬”义务包括两个阶段的义务，即“生养”和“死葬”。如果赠与人死亡后，受赠人没有履行死葬的义务，而从现行立法中找不到赠与人正常死亡后行使撤销权的主体，不能约束受赠人履行死葬的义务，致使赠与人和继承人的权益无法保护。

综上所述，公证员在办理赠与合同公证时，应严格审查赠与合同中的条款，尽量不要让当事人在赠与合同中约定“生养死葬”条款，应积极引导当事人做遗赠抚养协议或遗嘱公证。如当事人坚持约定，公证员应告知清楚约定该条款的不利后果并在笔录中注明。同时笔者建议，我国关于附义务赠与合同撤销权制度应进一步完善。可参照德国、瑞士等国家相关法律规定，设立专门机关监督赠与人死亡后受赠人是否履行了约定义务。如受赠人没有履行约定义务，由该机关行使撤销权，以维护赠与人以及继承人的合法权益。