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有限责任公司股权转让风险以及风险规避办法
作者:张晋芳来源:找法网日期:2013年07月25日

有限责任公司股权转让风险以及风险规避办法

 

一、股权转让的主体

依据《公司法》第七十二条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部和部分的股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。”由此可知:

1、出让方必需为转让公司股份的股东,这里主要需注意以下风险:

1)股东资格丧失的法律风险
    如果出让方不具备股东资格,当然无法发生股权转让的效果。因此,受让方考察出让方股东资格的相关证明尤其重要。认定股东资格要依托多种方式来证明。公司章程、出资证明、股东名册以及注册登记等记载;隐名投资者与显名投资者有关股权信托或代为持有的协议等,这些均可作为证明股东资格的证据,在不同的法律关系和事实情形下,各种形式的证据可以发挥不同程度的证明力。
  
2)转让主体资格限制中的法律风险
    关于转让主体资格的限制,主要来自于公司章程和法律的限制,根据法律规定,法律赋予有限公司高度的意思自治权,有限公司可以通过公司章程限制股权内外部转让,只要该章程不违背相关法律的禁止性规定,法律承认其效力。

3)显名股东转让股权的法律风险
   “显名股东隐名股东支配和控制。显名股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定(即关于善意取得的规定)处理。

4)冒用他人名义出资的实际出资人转让股权时,存在被冒用人(名义股东)异议而致转让受阻的风险。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十九条:冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的,冒名登记行为人应当承担相应责任……据此法理,该实际出资人既然应依法承担股东的责任,自然也享有股东的权利。但无论实际出资人能否取得股东身份,都可能存在股权转让合同的效力争议,以及被冒名股东拒不配合办理股权变更手续等合同履行困难的风险。

风险规避办法:1、让被冒用人与实际出资人双方均在股权转让合同上签字,同意该转让并承诺会及时配合办理股权变更手续;2、或由实际出资人取得能确认其为股东身份的生效裁判文书之后,再签订股权转让合同;3、或取得被冒用人、公司其它股东均认可实际出资人股东身份的文件,并经工商变更登记确认实际出资人的股东身份之后,再签订股权转让合同。

5)夫妻等股权共有人异议的风险

根据我国《婚姻法》的规定,夫妻双方共同出资设立公司的,应当以各自所有的财产作为注册资本,并各自承担相应的责任。夫妻双方登记注册公司时未进行财产分割的,应当认定为夫妻双方以共同共有财产出资设立公司;在夫妻关系存续期间,夫或妻名下的公司股份属于夫妻双方共同共有的财产;作为共同共有人,夫妻双方对该项财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。因此,在夫妻一方转让股权时,存在被夫妻中的另一方异议或被撤销的风险。

风险规避办法:1、夫或妻一方转让共同共有的公司股权时,应由夫妻双方协商一致并共同在股权转让协议、股东会决议和公司章程修正案上签名(至少应在一个以上的上述文件上签名,以示同意);或 2、受让人证明自己善意取得所受让的股权:与上文中善意取得名义股东股权的方法一致。

6)股东继承人未能取得股东身份而致股权转让合同无效的风险

 《公司法》第七十六条规定:自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。因此,公司章程另有规定中完全有可能包含排除继承人继承股权这种类型。从限制或排除的时间上看,原则上应当限于自然人股权死亡前订立的公司章程,而不及于自然人股东死亡后形成的公司章程。若继承人依公司《章程》被排除了由继承人继续股权,则受让该继承人的股权自然也存在风险。

风险规避办法:转让方若为股东的继承人,应特别查明公司《章程》中有限制继承的特别规定或对股东人选的限制性规定,即有无公司《章程》限制或排除股权继承的规定。只有合法继承了股权的继承人,才能成为合法的股权转让人。

2、受让人可以是公司的股东,也可以为公司股东以外的人,这里需注意以下几种主体,在受让股权时受到法律限制:
    1)中国公民个人不能作为中外合资(合作)有限公司的股东。
   
2)属于国家禁止或限制设立外资企业的行业的公司股权,禁止或限制向外商转让。
   
3)法律、法规、政策规定不得从事营利性活动的主体,不得受让公司股权成为公司股东,例如公务员。

 二、法律、章程的要求

《公司法》第七十二条第四款公司章程对股权转让另有规定的,从其规定,在公司章程没有对股权转让进行规定时,股权转让应适用公司法第七十二条之规定。如果股东违反其规定转让股权,应被认定为无效。

股东内部转让一般没有什么争议。如果股东向股东以外的人转让时,应争得其他股东过半数同意,其他股东在同等条件下有优先购买权,其具体程序如下:

1、书面通知:欲转让股权的股东应当就股权转让事项向其他股东书面通知,争求其他股东同意;

2、股东答复:其他股东收到书面通知后应在三十日内作出是否同意转让的答复。如过半数股东同意转让,则转之,如过半数股东未答复,视为同意转让,亦转之;如过半数股东不同意转让,不同意转让的股东必须购买股权,不购买的,视为同意。

3、其他股东行使优先权:股东向其他股东以外的人转让股权时,在同等条件下,其他股东有优先购买权。如果两个以上的股东都主张优先权时,各方可协商购买比例,如协商不成,各方按出资比例购买。

股东在向其他股东以外的人转让股权时,如果违反上述程序与规定,转让无效。因此,作为非股东的受让方需特别注意,要求转让方提供相关证明以确认转让股份满足上述规定。

三、股权瑕疵风险

在签约双方就股权转让的价款的商讨至达成一致签约的过程中,受让方务必要注意股权的瑕疵,比如股东未出资、股东未出资到位、股权设定担保、股权被采取司法限制措施、已转让的股权再次转让等等股权瑕疵情况,都将影响股权的质量和价值。

风险规避办法:1、对受让的股权进行审查,包括去工商局对目标公司的详细档案进行了解;要求转让方出具出资证明书、目标公司的章程、审计报告、财务的三大报表等等;

2、在协议书中要求转让方对股权的瑕疵提供担保,并在协议书中作出类似于如下的约定:保证对其拟转让给的股权拥有完全处分权,保证该股权没有设定质押,保证股权未被查封,并免遭第三人追索,否则出让方应当承担由此引起一切经济和法律责任

四、股权转让协议未生效的风险

  1、合同的成立:根据《合同法》的规定承诺生效时合同成立,除了双方就转让的实质性内容达成一致外,双方均要注意签约的主体应当是有权订立合同的当事人或当事人的委托代理人;如是委托代理人务必要了解他的代理权限,并与被代理人核实情况;

 2、合同的生效:根据《合同法》的规定,一般情况下合同自成立时生效,但是签约双方也可就合同的生效附加条件。合同不生效就不会产生合同权利义务关系,合同当事人无法保证自身权利的实现,并且在出现法律风险后无法救济。因此,我们要特别注意法定的生效要件或附有约定的生效条件。只有在这些法定的或者约定的条件成就时,合同才生效,相应的权利和义务才会产生。

对于某些法律法规规定必须办理相关审批手续后才能生效的股权转让合同,如国有股权或外商投资企业股权的转让等的情形,在未获审批前,合同虽已成立,但效力待定。例如国有股(指国家授权投资的机构拥有的公司股权)的转让应当按照有关法律、行政法规规定的审批权限、管理办法,报经有关部门批准。目前,我国基金公司的股权转让及章程修改由证监会批复,保险公司的股权转让由保监会批复,银行股权转让由银监会批复。国有股转让经国资委批复,境外的华资国有股权转让由商务部批复等。根据我国《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等法律法规及其相关规定,外商投资企业的股东转让自己的股权,应当报经我国批准其设立的外经部门批准。另外,根据我国《合同法》司法解释(一)第九条,对于那些虽然在股权转让时未依法履行审批手续,但一审庭审结束前补办了批准手续的,应认定合同有效。

 风险规避办法:1、双方一旦协商一致,应尽可能快地完成签订和审批手续,以尽早确定合同效力;2、合同双方的权利义务尽可能地等到合同生效后再履行,如支付定金、首付款或交接公司印章、证照等,避合对方当事人取得一方当事人的交付的权益后,长期占用而合同效力迟迟未能确定的窘状。

五、股权转让款的支付风险

 股权转让协议签订后双方均须按协议的约定履行,出让方有义务协助目标公司和受让方办理股权过户登记变更手续;受让方应向出让方交付协议书约定的转让金,切记交付的对象不是目标公司,而是出让方。在协议签订后,并不代表受让方已享有了目标公司的股权,在此情况下,出让方仍有可能再将其股权再次出卖

风险规避方法: 1、约定分期付款:依据《公司法》第七十四条的规定,在目标公司向受让人签发出资证明书、修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载的过程中,逐步支付协议书中的转让金,直至受让人毫无瑕疵的获取了协议书中约定转让的股权;

 2、在款项支付上设定监管:首先就股权转让金支付监管方式达成协议,先将股权转让金交付给银行或律师事务所,由该银行或律师事务所作监管,在股权过户手续办理完毕时,再由银行或律师事务所转付该笔款项。另外,还可要求对方提供相应的担保,如保证人的保证、房地产抵押等。

六、股权的变更登记方面的风险

《公司法》第七十四条转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股的签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载的规定,公司有义务办理股东变更的相关手续,受让人有权利要求公司履行。就此做以下分析:

1、股东名册变更:根据《公司法》第三十三条第二款记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利来看,如没有变更股东名册,受让人不可以使股权转让产生对抗公司的效力。如果双方签署转让协议后,迟迟不办理股权过户手续,会给出让方将股权一女二嫁创造机会。

 2、工商登记变更:受让人被记载于股东名册之后,没有经过工商登记变更向社会公示,不产生对抗第三人的效力。

七、拒不配合办理变更登记手续的风险

在股权转让合同的履行中,还可能出现一方故意拖延或拒不配合办理变更登记手续的风险。无论是股东的内部变更手续,还是外部变更手续,都需要股权转让双方和公司的配合办理,若一方不配合办理,相关变更手续自然难以办理,就存在股权变更迟迟未能完成的风险。

风险规避办法:1、约定逾期配合办理变更登记手续的惩罚性违约金,以此来督促各方尽快履行义务;2、作为受让方,则尽可能将转让款留待变更登记手续完成之后再支付,并尽可能让转让方尽早交出应移交的财物(如,在公司股权全部或大部转让的情况下,就涉及公司印章、证照、帐册和资产权益凭证的移交);相反,作为转让方,则应尽可能要求受让方在变更登记手续完成之前先支付尽可能大比例的转让款,并尽可能约定在变更登记手续完成之后,才交出应移交的财物,以促使对方尽快与之配合办理变更登记手续。

 

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