[内容提要]：股东诉讼包括股东直接诉讼和股东代表诉讼，它是保护股东利益的最后屏障。我国的《公司法》虽说对股东诉讼制度有所规定，相对2005年之前的《公司法》有了很大进步，但还存在一定的问题，比如股东诉讼制度的规定比较原则，有些地方比较模糊，可操作性不强，有些制度根本就没有规定。由于篇幅关系，本文仅从股东代表诉讼的完善方面，来构建股东诉讼制度。

[关键词]：股东诉讼, 股东代表诉讼，诉讼担保，诉讼前置程序

一、股东代表诉讼制度概述

股东代表诉讼，又称间接诉讼、派生诉讼、二级诉讼，[2]是指在公司的合法权益受到侵害而公司怠于行使诉权时，股东代表公司为公司利益而提起诉讼的制度。股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来，由股东行使的。此制度始于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。[3]其后，美国、日本、我国台湾等许多国家或地区的商法或公司法中都规定了股东代表诉讼制度。[4]可以说，当今市场经济发达的国家和地区均在公司法中规定了股东代表诉讼制度。

股东代表诉讼制度自诞生以来，在保护中小股东权益等方面发挥了重要作用。但是，此制度就像一把“双刃剑”，在保护中小股东权益的同时，也有可能被中小股东滥用，因此，各国或地区大都对中小股东的资格、以及公司先诉的请求作了规定。比如，在股东提起代表诉讼的资格方面，有些国家的公司法用持股数量和连续持股的时间来界定股东代表诉讼的原告资格；[5]在公司先诉的请求方面，各国或地区均设有公司提起诉讼的前置程序，也就是股东要“穷尽公司内部救济”，方可提起股东代表诉讼。由此可以看出，股东代表诉讼制度应在保护中小股东的权益和防止股东滥用权力二者中，找出利益的平衡点，实现法治的最佳公平。

二、我国股东代表诉讼之缺陷

我国2005年之前的公司法并未规定股东代表诉讼制度，新《公司法》引入了股东代表诉讼制度。但此制度的规定比较原则，可操作性不强，在保护中小股东权益措施方面还存在一定的缺陷，笔者认为主要存在以下几个方面的问题：

（一）原告资格模糊

我国《公司法》第152条规定，有限责任公司的股东和符合一定条件的股份有限公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。此时，监事会是以公司的名义，还是以自己的名义起诉，法律并没有明确规定。若是以公司名义起诉，在现实生活中不具有可操作性，因为公司是在董事会的控制之下；若是以自己的名义，因监事会只是公司的一个组织机构，在没有法律的特别规定的情况下，很显然不具备原告的主体资格。

还有，若清算人损害了公司利益，公司已被注销，原股东是否还能成为适格原告？我国的法律及相关司法解释对此也未明确规定。

（二）诉讼前置程序过多

我国《公司法》对股东代表诉讼的前置程序有：1、如果是董事会侵害公司利益，原告股东应首先书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事提出向人民法院起诉的请求；2、监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东方可提起股东代表诉讼；3、股份有限公司的股东必须连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份才可提起股东代表诉讼。[6]

股东代表诉讼的被告往往是操纵公司的大股东、董事或高级管理人员等，属于强势群体，他们会利用手中的权力阻止代表诉讼的提起。这个时候若再规定过多的诉讼前置程序，无疑是限制了中小股东的诉讼权利，不利于维护公司权益而进行积极诉讼。再者，此处何为“情况紧急”？我国《公司法》并没有进一步界定，这就给实际操作带来了一定困难，在实践中被告往往会借口不是“情况紧急”事件，而使公司股东无法提起代表诉讼。

（三）股东代表诉讼的配套制度缺失

作为一种制度，要想真正切实执行，必须要有配套措施。但我国的法律对股东代表诉讼制度的配套制度几乎没有什么规定，如股东代表诉讼的管辖，我国《公司法》规定的不甚明确，而其他股东的诉讼参与制度、诉讼赔偿制度、诉讼担保制度、原告的撤诉和和解等制度，我国的相关法律中根本就没有规定，这给实务操作带来了一定困难。

三、我国股东代表诉讼之完善
中小股东属于弱势群体，其权益往往会受到强势群体的侵害。为了充分保障中小股东的权益，笔者提出完善股东代表诉讼的几点设想：

（一）明晰原告的诉讼主体资格

我国《民事诉讼法》第108条规定,原告应当是公民、法人和其他组织。从《民诉意见》第40条可以看出，“其他组织”应是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。而监事会是公司的组织机构，不属于此处的其他组织。所以监事会提起诉讼，若以自己名义，则因其不具备民事主体资格，不可能作为原告。若以公司名义，因为公司属于董事会控制，在现实生活中，又不具有操作性。笔者认为可以由法律做出特别规定，赋予监事会诉讼主体资格。

若是清算人等损害了公司利益，公司现已被注销，原股东已不再是现实意义上的股东，但为了全体股东及其他债权人的利益，法律也应当赋予其具有原告资格，以便更好保护股东及其他债权人的利益。

（二）减少诉讼前置程序

股东代表诉讼是股东“代位”行使公司的诉权，如果公司愿意行使诉权或采取相关措施制止侵害行为，则股东应当尊重公司的决定。因此，各国和地区的公司立法都对股东行使代表诉讼作出了一定限制。如英国、澳大利亚规定原告在提起诉讼时必须是公司名册上记载的股东（形式上的限制）；日本规定公司章程可以限制单元股（通常是1000股为一单元）未满股东不能行使表决权和派生诉讼（实质上的限制）。[7]

结合我国的具体情况，笔者认为减少诉讼前置程序应当从以下几个方面来考虑：

首先，一个小股东要想“穷尽公司内部救济”，其耗费的时间、精力和财力相比而言都是很大的，权衡利弊之后他们大多会放弃，所以从制度上应当减少诉讼前置程序；其次，对于《公司法》中的“情况紧急”，法律应对其界定，使其更具可操作性。结合我国厌诉的传统，为了保护中小股东的利益，可以借鉴举证责任倒置的制度，在公司法中规定：公司负责人员应当举证在损害事实发生的一定期限内采取了切实有效的措施，否则股东都有提起股东代表诉讼的权力；再次，为了充分保障中小股东的权益，对股东代表诉讼的原告持股数量不应限制，因为无论是大股东还是中小股东都是公司的股东，都有保护公司利益的权利和义务。为了防止其滥诉，让持股较少的股东提供担保就可以了；第四，对股东持股时间的限制，可以分为一般规定和特殊规定。一般规定为连续持股180日以上，特殊规定为持股少于180日。特殊规定的股东只要不是恶意诉讼，并提供担保，就应当能提起股东代表诉讼。

（二）规定股东代表诉讼为专属管辖

股东代表诉讼牵涉到原告、被告和公司三方面，管辖地的确立不仅要方便当事人参与诉讼，也要方便法院审理案件。但我国《公司法》对于股东代表诉讼的管辖规定得不甚明确。笔者认为，既然我国要设立股东代表诉讼制度，可以在民事诉讼法或公司法中作出明确的专属管辖的规定，即由公司所在地的法院管辖，而且在实践中也会有很强的操作性，因为该类案件的审理，多涉及到公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。若不实行专属管辖，恐怕会引起一系列问题，比如股东代表诉讼是针对公司代理人的违法而提起的诉讼，如果这些致害人分处异地，则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大，会使股东疲于奔命，费时费力。

（三）强调其他股东的诉讼参与权

股东代表诉讼中起诉股东并不一定能完全代表其他中小股东的利益。其他股东，无论是否参加股东代表诉讼，是否知道或者同意诉讼的进程，都要直接或间接承受诉讼的结果，可以说其他股东处于一种危险的法律状态。为了防止起诉股东的诉讼行为侵害其他中小股东的利益，多国法律通常设立其他中小股东的诉讼告知和诉讼参与制度。我国《公司法》并没有此种规定。

为了保护其他中小股东的权益，起诉股东提起股东代表诉讼后，应通知其他股东，其他股东有参加诉讼的权利，既可以是以原告或被告名义参加诉讼，也可以以第三人身份参加诉讼。通知的费用，若起诉股东胜诉，可以由被告承担；若起诉股东败诉，可以由起诉股东自己承担。

（四）建立诉讼赔偿制度

我国《公司法》对诉讼的赔偿制度没有规定。股东代表诉讼中，原告无论胜诉还是败诉，相关的诉讼赔偿问题都是焦点。为了保护中小股东的权益，鼓励股东为保护公司利益积极诉讼，笔者建议如下：

首先，在原告股东胜诉或部分胜诉的情况下，被告应向公司赔偿，并负担诉讼费以及原告股东为此所付出的其他必要费用。这里的其他必要费用，主要是指诉讼中除诉讼费外必然需要支出的律师费、交通费等其他诉讼合理支出的费用。鉴于股东起诉的利他性，法律必须合理地确定该类费用的承担者，否则股东会因为可能将由自己承担该类费用而不愿诉讼，从而使公司利益失去应有的制度性保障，同时也损害中小股东的权益；其次，法律还应特别规定在某些特殊情况下，比如，滥用公司财产、不适当行为人控制公司损害公司利益时，法院可以判决将损害赔偿金只是在善意股东之间按比例分配。这是因为如果不当行为人是公司的大股东或某些股东，从他们那里取回的赔偿金仍然归于公司，那么他们将会间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，这对于提起诉讼的股东来说是显失公平的；再次，在原告败诉的情况下，可以规定：除非是恶意提起诉讼，否则对公司不负损害赔偿的责任。此时原告必要的、合理的费用应由公司进行按比例补偿。对原告股东实行有限补偿原则，有利于股东维权的积极性，也有利于增强我国人民的法治意识。

（五）完善诉讼担保制度

为了遏制那些居心不良的人意图通过提起股东代表诉讼的方式达到追求自己利益的目的，也为了能够使被告在原告败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿，同时，也为了通过诉讼费用的担保阻止某些不必要的股东代表诉讼的发生，两大法系国家公司法一般都规定了原告股东应法庭的请求而向法庭提供诉讼费用的担保制度。美国大约有8个州要求代表诉讼中的某些原告向公司交存公司或其他被告在代表诉讼中可能支付的“合理费用（包括律师费）的保证金”。《1984年示范公司法》虽说删除了此项规定，但是仍要求法庭在认为这种诉讼的提起无正当理由时有提供诉讼费用担保的必要。[8]日本公司法认为：关于公司组织的诉讼，对股东和设立时股东可提起者，法院根据被告的申请，可对提起该关于公司组织诉讼的股东或设立时股东，命令设定相当的担保。但该股东是董事、监事、执行官或清算人时，或者该设立时股东是设立时董事或设立时监事时，不在此限。[9]
诉讼担保制度作为一种阻却恶意诉讼的制度，其有一定的价值。结合我国的实际情况，笔者认为，我国的股东代表诉讼中的诉讼担保制度应该是：

首先，原则上不应要求原告股东对诉讼费用提交担保，以免间接剥夺了一些欠缺经济实力的股东的起诉权利；其次，被告不应享有要求原告提供担保的决定权，是否给予担保以及担保的方式应由法院裁定。具体做法可以规定：一方面，由被告证明原告提起代表诉讼存在恶意，即被告必须举证原告起诉所依据的事实是不存在的或者起诉行为缺乏善意，不存在令公司及其股东获益的任何合理的可能；另一方面，还应将关于被告申请法院责令原告提供担保的情形明确列举出来；再次，对诉讼担保的数额应与诉讼费用负担和诉讼赔偿制度的设计相结合，界定一个合理的诉讼担保数额，并明确把被告为参加诉讼而支出的必要费用以及所承受的损失排除在外。

（六）完善原告撤诉、和解等制度

绝大多数的派生诉讼都是和解结案的，并不需要经过初审和上诉程序。[10]从一般的民法原理来看，撤诉、和解是当事人的诉讼权利，只要不违反法律的禁止性规定，当事人有自由处分的权利。但股东代表诉讼和一般的民事诉讼不同，因为股东代表诉讼是为了公司的利益提起的诉讼。为了防止原告股东与被告串通，以撤诉、放弃请求、和解等方式损害公司和其他股东的利益，各国法律通常对原告股东的和解和撤诉行为予以限制。如美国公司法规定：和解协议的所有方面都需要接受法院的审查和批准。对撤回诉讼或和解的通知要按照法院规定的方式送达股东或成员。[11]我国的《公司法》对此未作出规定，但也并不是说我国的股东代表诉讼的撤诉、和解不受限制。我国《民事诉讼法》第131条规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。《最高人民法院关于民事调解工作若干问题的规定》第12条规定，调解协议具有侵害国家利益、社会公共利益的、侵害案外人利益的、违背当事人真实意思的、违反法律、行政法规禁止性规定的，人民法院不予确认。从以上的规定可以看出，当事人是否能撤诉、和解，由人民法院来决定，但是对于法院审查的内容、审查的程序以及审查的标准，法律却没有明确规定。

笔者认为，我国可以对原告股东的诉讼处分权加以适当地限制。原则上可以赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利，以便法院裁定是否同意原告撤诉、和解等，但审查所依据的标准、审查的内容和审查的程序应当有法律、法规或司法解释的明确规定。

结语：中小股东权益的保护，是随着公司法的发展而逐渐发展和完善的。作为股东诉讼制度，是中小股东权益保护的最后一道屏障，其制度的设计是否公平合理，直接关系到中小股东的权益能否切实受到保护。我国首次在《公司法》中引入股东代表诉讼制度，在保护中小股东权益方面可以说是向前迈进了一大步，但股东代表诉讼制度的构建，必须要有相配套的制度，如诉讼担保、诉讼前置程序等，否则此股东代表诉讼制度将不具有可操作性，也就成了无本之木、无源之水。

注释：

【1】曾培芳、盛建明：英国公司法中的派生诉讼初探——少数股股东权利的救济之一[J] .南京理工大学学报. 1999,(3).

【2】顾敏康：也论股东派生之诉[C] //顾功耘.公司法律评论.上海：上海人民出版社,2008（8）.

【3】[美]罗伯特·W·汉密尔顿. 齐东祥等译：美国公司法[M].北京：法律出版社，2008.

【4】乔欣：公司纠纷的司法救济[M].北京：法律出版社，2007.

【5】王保树主编：最新日本公司法[M].北京：法律出版社，2008.

【6】美国《示范公司法》

【7】我国台湾地区《公司法》

【8】《中华人民共和国公司法》

【9】《日本商法典》