商品房认购书在我市首次出现是2005年期间，醴陵市长江房地产开发有限公司（下称长江房产公司）向我市商品房市场推出的一种销售方式名称《内部认购协议》，在推行的开始不少购房客户认购了该公司推出的商品铺面（或住宅）根据双方签订的商品房认购书的约定，凡购买商品房的客户应于签约时交纳定金2万元，七天之内付足房款总额的35%，待商品房销售商通知购房客户后在15内办理正式签订好《商品房买卖（预售）合同》，如购房客户违约，商品房销售商有权自行处置购房客观所认购的商铺或住宅。由于认购客户对商品房销售的政策和相关法律了解不够，对商品房销售者的行为处于相信与不相信两种态度，形成一部份交纳2万元定金后，未交纳35%的首付款，一部份即交纳了定金又交纳了首付款。后因长江房产公司经营不善，债权人醴陵市集体工业联社申请其破产，经醴陵市人民法院裁定进入了破产程序，长江房产公司为了避免破产清算，向法院提出和解申请并提出《重整计划（草案）》，其中销售商品房一块，承诺已订《商品房买卖合同》的客户，按所订购房合同执行，凡订立认购书的购房客户，双方按商品房销售的法律法规解决，价格双方协商解决。《重整计划（草案）》经债权人会议表决并通过法院裁定认可，实施《重整计划（草案）》的承继人是湖南嘉茂房地产开发有限公司（下称嘉茂房产公司），嘉茂房产公司在执行《重整计划（草案）》时，向认购房户发出协商通知函，要求按现行市场行情价，即在原订购书议定的价格上，增涨了近2万元一个平方米价格的价格进行协商。由于认购客户难以接受，导致不少购房客户与其发生纠纷，本人受理该类案件六件、已结二件、四件处于审理之中，鉴于该类纠纷经过了破产程序，在破产和解中，债务人长江房产公司推出了《重整计划（草案）》对该类案件发生了根本的变性，司法探讨有如下几种争议，即：

1、商品房认购书的效力认定。

2、债权人表决会议通过并经法院裁决认定的《重整计划（草案）》是否对《商品房认购书》的，效力发生变化。

3、商品房购买客户主张请求开发商履行订立商品房买卖合同义务的权利是否受法律的保护和支持。

本人今天借学习的机会浅谈如下几个方面的观点与大家共同学习和探讨：

一、商品房认购简介

在我国的商品房买卖实践中，开发商在与购房客户签订正式的商品房买卖合同之前，为了达到融资和销售稳定的目的，采取商品房认购协议书、预约单、定购书、临时订购书、优先购买申请表、备忘录等方式与购房客户订立一个预约合同。认购书的适用源于香港90年代初期房产买卖交易，2000年中叶，北京建设委员会及北京市工商行政管理局监制的《北京市商品房认购书》公开向社会推行。认购书的约定虽然非常简单，但其内容已包含：买卖主体的基本情况，商品房的基本情况（位置、面积），商品房价款计算、定金、付款方式、签署正式买卖合同的期限。

由于通过认购的形式，购房客户可以以少量资金为担保镇定交易机会，获取实惠的认购，而开发商则可提前收回筹建资金、降低投资成本。降低投资风险，缩短销售周期，双方乐意订立认购。但由于商品房的市场价格具有变动性，而建设项目又具有周期性，商品房认购书内容简单，我国目前缺乏相关法律规范，商品房认购纠纷的发生已成为购房纠纷十大热点之一，被视为购房路上的“死亡陷井”“断指之痛”。

二、商品房认购书的性质认定

商品房认购有如下几种不同观点，即：1、预约说；2、意向书；3、正式的预售合同；4、预售合同的从合同；5、附条件的商品房买卖合同。

根据最高人民法院民事审判第一庭编《商品房买卖合同司法解释问卷》（2003年度第32页）指出认购书是商品房买卖双方当事人在签署预售合同或买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。而预约是本约的预约，是指约定将来订立一定合同（本约）的合同。是对所有合同之点合改之前，当事人双方所为有约束力的意思表示。认购书虽已具备合同的要素，但由于商品房买卖行为尚未发生，故签署认购书属于商品房买卖前合同阶段实施的民事行为，且仍需双方签订商品房预售合同，才能实现商品房买卖的缔约目的，综上分析认购书性质为预约合同。

三、商品房认购书的效力判断。

商品房认购书是预约合同，是“必须缔约的预约”还是“必须磋商的预约”呢？应当首先看认购书的内容，若认购书对此有明确的约定，则按照约定执行，若对此无约定或者约定不明确，除认购书条款非常详细且明确，则应当认定商品房认购书为“必须磋商的预约，”即当事人仅负有诚信进行协商的义务。从长江房产公司的《内部认购协议》的内容条款均无协商条款，归属于“必须缔约的预约”，但长江房产公司的《重整计划（草案）》提出了属于认购书范围内的购房客户价格“另行协商解决”，则该性质变通为“必须磋商的预约”这就解决了本人上述提出二个问题，即：1、商品房认购书属有效合同，2、《重整计划（草案）》的实施将“必须缔约的预约”变通为“必须磋商的预约”这就丧失了认购客户认购书转化为商品房买卖销售合同的机会，给我们承办此类案件增加了难度和工作量。剩下重点研讨的是第三个关键问题，商品房购买客户如何主张权利才能得到法律的保护和支持。

第一、尚未取得商品房预售许可证明时签订的认购书应当有效。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效。”第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人” 。

第二、实为商品房买卖合同的认购书应当被认定为商品房买卖合同。

认购书约定的内容与《商品房销售管理办理法》第十六条规定的商品房买卖合同应具备的主要内容基本相同的，应认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十条规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商口房买卖合同，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：”

（一）当事人名称或者姓名和依据；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款付款方式，付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰设备标准承诺；（七）供电、供水、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基本设施和公共设施产交付承诺和有关权益；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定其他事项。

商品房认购书与商品房买卖合同的区别虽然明显内容少得多，但具备商品房买卖合同中能确定双方主要权利义务的条款，即：上述（一）（二）（三）（四）而其他内容可依据开发商的广告、图纸、法律规定予以确认。因此，商品房认购书具有这些主要条款，就具备商品房买卖合同的效力。

第三，认购书在一定条件下可转化为商品房买卖合同

根据《解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《解释》的这条规定强调了二点，即：1、订购书应具备《商品房销售管理办法》第十六条的主要内容；2、出卖人已按约定收取购房款（既应包括全部购房款也应包括部份购房款）。

四、商品房认购书当事人的义务

商品房认购书分为二种预约类型，即：第一种是“存在未决条款的预约。”（即必须缔约的预约）这类型预约规定了交易的大部份条款已经双方当事人同意并受其约束；当事人有义务就未决定条款继续谈判。先达成所谓关于“未决条款”的协议，再整合成最后本约。第二种是“将行谈判的预约。”（即必须磋商的预约）这类型预约可能规定了未来交易的实质必具体条款，但当事人的未来交易不是直接受预约的约束，而是受本约的约束。双方当事人只承担继续谈判，以达成最后本约的义务。这类型的预约产生两种法律效果：1、违反谈判义务承担不能达成本约的行为违约责任；2、诚信地继续谈判仍不能达成本约，则不受任何协议的约束。

因此，若商品房认购书为“必须缔约的预约，”当事人则承担必须在约定的时间签订商品房买卖合同的义务；若商品房认购书为“必须磋商的预约”，当事人承担的是在约定的时间按照预约条件进行磋商的义务。持续谈判的义务是预约当事人诚信进行协商最主要的义务，该义务要求当事人不得拒绝谈判，不得任意中断谈判，且认购书为排他性，不得与第三方进行谈判。当事人还应当尽到信息披露的义务，一方不披露某一事实导致虚设陈述的欺诈，承担违约责任。

五、违反商品房认购书的违约责任。

1、定金责任

根据《解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的决定处理；因不归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能成立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

2、实际履行

关于一方毁约，相对方向法院诉请实际履行存在很大争议，各国立法和理论观点不一，支持与不支持所判决均可见，本人认为，商品房认购书属于第一种“必须缔约的预约”的类型的，应当予以支持，反之商品房认购书属于第二种“必须磋商的预约”则难以支持。（长江房产公司推行的商品房认购书，在内容分析应归属于“必须缔约的预约”，但在《重整计划（草案）》的出现后，在价格上表明了双方进行协商，则预约性质发生了根本的变化，变成“必须磋商的预约。”）

3、赔偿损失

在房价高涨的情况下，开发商为了追求高利润，主动承担违约责任宁愿双倍返还定金，而将房屋另售。守约方主张双倍返还定金的同时，要求开发商赔偿房价差额损失，形成诉争。

实践中，法院判决有以下几种：1、赔偿市价与认购价之间的差价；2、赔偿前述差价的一半；3、赔偿已付购房款占总价款的比例与差价的乘积（转售价与订购价之差）；4、不予赔偿；5、酌情赔偿。

学术界认为，因订立商品房认购书与订立商品房买卖合同存在一定的距离，订立认购书对于认购人而言是得到了一购买的优先机会，付出的是少量的定金（或认购款项）；对于预售人，得到的是一确定的客户和少量的款项，付出的是在一定期限内不能再向他人出售的机会损失。任何一方违约不订立买卖合同时，守约人的损失都不重大，故判定违约方的违约责任倾向适当承担赔偿。

综上情况，长江房产公司与买受人订立的《内部认购书》，从内容上应当属于“必须缔约的预约”，但鉴于破产和解的《重整计划（草案）》对《内部认购书》的价格约定为协商解决，从而使“必须缔约的预约”变性为“必须磋商的缔约”，也就经买受人失去了《内部认购书》转化为《商品房买卖合同》的条件（因缺乏价格的确定因素）。买受人要主张权利，必须把握好要求出卖人诚信谈判和披露信息，作出部份让步，达到签订《商品房买卖合同》的目的或根据违约的责任人追究制，要求开发商返还定金，赔偿差额损失的两种选择，这就需要我们承办案件时与委托人释明。