利用网游外挂牟利是否构成非法经营罪

【案情概要】

公诉机关指控被告人徐某等人于2011年5月至2012年8月期间，租用本市某区燕山乡一处民房，并购置计算机249台，显示屏12台，利用计算机，非法使用“地下城与勇士”游戏的外挂程序，采取自动挂机、一机多开的形式，大量刷去游戏币，并通过网络平台转卖牟利，获利28万余元，其他被告人获利17万余元。案发后，被告人徐某等人主动投案，如实供述犯罪事实。被告人均取保候审在外。

【辩护要点】

     1、是否构成指控的犯罪。距离开庭还有一个星期时，徐某方委托笔者作为辩护人。通过了解具体案情，以及查找相关法律法规、案例，笔者认为不构成指控的非法经营罪，刑法对该行为无明文规定为犯罪行为。经与委托人沟通，委托人不追求无罪结果，只求缓刑之非羁押刑即可。决定有罪从轻并适用缓刑之辩护方策略。

    2、辩护观点：自愿认罪、有自首情节、初犯；涉案数额应为24万余元而非指控的28万余元，将涉案数额控制在25万以下，为缓刑打基础；愿意缴纳罚金。

【判决结果】

法院经审理认为，被告人徐某等人利用外挂程序赚取游戏币后，进行出售谋取利益，严重影响了网络公司的生产经营秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人徐某等人案发后主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首；公诉机关指控的犯罪数额部分有误，予以纠正，应为24万余元。依法对被告人等从轻处罚，判决被告人徐某犯非法经营罪，有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金。其他被告人均获得缓刑，并处罚金。

【案后答疑】

2013年5月29日，笔者拿到该案判决书，因在缓刑、罚金数额上达到了预期效果，委托人亦乐意接受此结果。但，说实话，笔者对此案有罪判决，是不满意的，笔者认为此案违反了罪刑法定之原则。

利用网游外挂牟利被入罪第一例，就是南京董某夫妻非法经营案。其后，国内亦偶见几列，有以非法侵入计算机信息系统入罪的，有以破坏计算机信息系统入罪的。

南京江宁区法院陈小芳著述的《使用网游外挂牟利行为的刑法规制》一文中，就曾论及该行为不构成非法经营罪，也不构成破坏计算机信息系统罪、非法侵入计算机信息系统罪。

撇开论述及既有判例不谈，毕竟我国还不是施行判例法的国家。笔者认为无论是司法关还是律师，对一个行为是否构成犯罪，首先应从刑法中去找对应的规定，坚持罪刑法定。那么，根据刑法及修正案的规定，本案是否构成非法经营罪呢？

笔者坚持认为，本案是不构成非法经营罪的。因为本案徐某等人的行为并未违反以下任何一项：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，属于概括性条款，俗称口袋，也因此非法经营罪有口袋罪之嫌。但实践中，并不是任何非法经营行为均可纳入此范畴，于是最高法院出台了相关司法解释，列举了一些非法经营行为及其定罪量刑标准。但对照最高法司法解释，我们也找不到与本案行为相对应的条款，即应归属于哪一类非法经营行为。

  本案开庭前，笔者曾就定性问题与承办法官、检察官沟通，以上的基本观点也向他们表达过。但，此案最终仍定罪处罚，笔者认为主要是基于两点：一是被告人接受有罪缓刑结果，但不接受坚持无罪辩护却可能处以实刑；二是本市另一区法院去年对同样的行为处以非法经营罪之生效判决。

虽然，对本案最终结果，当事人都满意而归，作为受托的辩护人，算是完满完成辩护任务。但作为法律职业人，对司法机关不能坚守罪刑法定的做法，笔者却不能不说非常遗憾。