俞城峰
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被害人过错的刑事司法判定研究
来源：俞城峰律师
发布时间：2013-07-01
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被害人过错是指在刑事事件的发生及过程中，基于被害人与加害人之间的互动关系，对刑事事件的发生或恶化所起负面作用的被害人行为或表现。准确认定被害人过错，首先在概念上需要从犯罪学与刑法学的角度加以区分。其次，在观念上要确立被害人在刑事事件中主体地位，强调犯罪者、被害者和相关环境的结构性互动关系。而在具体判定中，则应从互动中的相对性、作用上的关联性、行为的不当性、时间的特定性、过错的程度性等方面进行考量。
刑法意义上被害人过错不仅影响对犯罪人的量刑 ，而且影响犯罪的成立，甚至影响民事责任的分配 。被害人过错越来越受到被告人及其辩护人的关注并在刑事司法实践中有所适用。但仍然存在概念模糊、观念滞后、标准不一的问题。如何弥补被害人过错在司法实践中存在的不足，使被害人过错情节的适用相对规范化，是亟待解决的问题。这需要从概念、观念和判定标准上进行全面考察。
一、被害人过错概念的界定
在对被害人过错问题研究中，很多专家学者从不同角度阐述了被害人过错的概念。有学者认为“被害者过错是基于社会行为互动论的观察方法，就被害者对刑事事件形成所具有的原因性作用所作的否定性评价。”也有人认为，“被害人过错应当是指被害人出于主观上的故意或过失，诱发犯罪人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度的行为。这种由被害人主观上的故意与过失所外化的被害人的客观行为即是被害人过错。”还有人认为，“被害人过错是指被害人在犯罪事件中的一些不当的行为和心理状态。”
第一种观点将被害人过错建立在被害人与行为人互动理论的基础上，并将刑事事件首先作为一个社会事件来看待，同时明确了被害人过错对刑事事件的负面作用，具有科学性。但是，强调被害人过错对刑事事件发生的作用要求达到“原因性”的程度，值得商榷。此外，其忽视了被害人过错在事件发生过程中可能导致事态恶化的情况。
第二种观点明确了被害人在主观方面存在过错，以及其外化为客观行为对犯罪发生和犯罪程度的作用。但是，其将被害人过错对犯罪的作用仅仅概括为“诱发”和“激化”，有失偏颇。
第三种观点只是表明被害人在犯罪事件中存在不当，但同时将被害人心理状态也包括在内，以及没有表明被害人的“不当”与犯罪事件的关系则是不当的。
综合上述观点，笔者认为，被害人过错是指在刑事事件发生及过程中，基于被害人与加害人之间的互动关系，对刑事事件的发生 或恶化所起负面作用的被害人行为或表现。
二、概念区分：刑法(学)意义与犯罪学意义上的被害人过错
在司法实践中，我们常会遇到这种情况，法院往往认为被告人或辩护人提出的“被害人过错”不是刑法意义的被害人过错，因而不能据此对被告人从轻或减轻处罚。可见，并非所有的被害人过错都会对刑法产生影响。比如轻微的被害人过错，像轻浮的言行，从犯罪学意义上讲，其在犯罪生成的过程中具有原因作用，然而其并不必然对行为人的定罪量刑产生必然的影响。高维俭教授也认为，除了对加害者刑事责任产生影响的迫发行为、引发行为、激发行为和触发行为等被害者过错以外，“还有一类非原因性质的具体被害者过错，即条件性的过错，如轻信他人、不谨慎、防范不严，甚至是懦弱可欺等，属于广义上的被害者过错。在行为互动的事实意义上，这类过错确实是刑事事件发生不可或缺的，被害者具有某种事实上的可归因性；但在伦理及法律评价的意义上，这类过错一般不宜归责于被害者。”[8]这也说明有的被害人过错对加害者刑事责任没有影响。
实际上，被害人过错首先是一个犯罪学意义上的概念，其最先是作为犯罪的生成原因之一而被犯罪学所关注和研究。随着被害人过错理论的不断发展，其刑法意义逐渐被人们所认识，进而提出被害人过错对行为的定罪量刑产生影响，这才产生了刑法意义的被害人过错。因此，被害人过错就是刑法意义上的被害人过错的提法并不准确，其存在犯罪学意义和刑法学意义之间的区分。
比如，主人离开房子忘了锁门与晚上睡觉开着窗户，结果便利了行为人入室盗窃财物。由于这两个行为都给行为人实施犯罪提供了方便，甚至导致犯罪的生成，具有犯罪学意义。但同时，离开房子锁门是普遍的常识，是人们合理期待的行为。“因被害人而使得犯罪行为容易得逞的，通常情况下构成减轻处罚。” 因此，该不锁门情节可以作为量刑情节，成为刑法意义上的被害人过错。而开窗睡觉是社会所共同认可的行为，不能作为量刑情节，也不具有刑法意义。再比如，被害人以一定的行为举止故意勾引路人，后因某种原因予以拒绝而遭致强暴与暴露的衣着容易导致被侵犯相比，前者可能成为刑法意义上的被害人过错，而后者则不然。
由此可以认为，广义上的被害人过错是犯罪学意义上的被害人过错，狭义的被害人过错即刑法意义上的被害人过错，后者为前者所包容。当然，对被害人过错作出如此区分也是有意义的。一方面可以为准确界定刑法学意义上的被害人过错提供基础，另一方面对犯罪学意义上的被害人过错进行深入研究可以为预防犯罪提供对策。正是因为如此，有人将“被害人过错可分为预防被害方面的过错和犯罪起因方面的过错。研究被害人在预防被害方面的过错，对于有效预防被害，减少被害，并最终减少犯罪具有重要意义。研究被害人在犯罪起因方面的过错，对于准确定罪量刑和完善刑法理论体系具有重要意义。”可以说，其与从犯罪学意义与刑法学意义来区分被害人过错的初衷也是相吻合的。
三、观念更新：确立被害人在刑事事件中的主体地位
传统犯罪学的研究方法往往是从社会与犯罪人两个角度出发，在研究犯罪现象时，常常只注重到犯罪行为人格的分析；在研究犯罪原因时，也只关注犯罪人的个人特征和社会环境等因素，常常忽略被害人在犯罪发生过程中扮演的重要角色。而我国刑法理论也是集中在国家与行为人两个方面，以犯罪人为中心构建的，其孤立地从犯罪分子的角度研究犯罪，片面地以犯罪分子的主客观事实为依据，分析其行为是否构成犯罪，以及该处多重的刑罚。而被害人只是犯罪行为的对象，仅仅是个消极客体。在这种体制下，“国家—— 行为人”二元结构主体的结果容易导致刑法仅仅关注决定其行为属性的客观危害后果，而对影响行为人之主观恶性的被害人的行为并未予以充分的关注。反映在在刑事司法实践中，就特别强调对犯罪人的刑事责任的追究，甚至出现侧重于惩罚犯罪的偏差，而忽略了被害人在刑事法律关系中的主体地位。
正是由于长期受国家追诉主义观念的深刻影响，在刑事司法及理念中，对被害人在犯罪中的地位和作用以及对刑事司法的影响缺乏深入、系统的研究。在对待侵害人与被害人的关系上观念还比较滞后，对被害人及其过错的关注还处于“初级阶段”。尽管个别法律制度和司法解释中蕴涵着被害人过错的刑法意义，但毕竟还很不系统。在判断标准上更是没有明确，导致出现“摸着石头过河”的现状。因此，要准确判定被害人过错必须首先要在观念上进行更新，确立被害人在刑事事件乃至刑事法律关系中的主体地位，在互动中正确认识被害与加害之间对立与统一的矛盾关系。
观念在不断更新，理论也在不断发展。自20世纪40年代德国犯罪学家汉斯·冯·亨梯格（Hans·Von·Hentig）开始，许多学者开始着力研究被害人这一与犯罪密切相关的主体在犯罪中的作用。汉斯·冯·亨梯格更是指出，被害人“影响和塑造了他的罪犯”，犯罪人与被害人之间确实存在着互动关系，互为诱因。 而观念的更新和刑事的理论在司法上也有所反映。在刑事司法过程中，自西方国家20世纪70年代兴起的“恢复性司法”运动以来，被害人—加害人逐渐成为刑事司法制度的中心地位，而国家追诉主义在刑事司法中的地位明显弱化。这显示出“被害人开始从国家惩治犯罪活动的旁观者，转变为刑事司法的核心参与者”。 我国也有学者对刑事学科研究范式的理论进行创新，提出了 “刑事三元结构论”，强调犯罪者、被害者和相关环境的结构性互动关系。从这些学说和观点可以看出，被害人与加害人是共存于犯罪特定情境之中既相互对立又互为依存的矛盾统一体。正如有学者指出，在加害人与被害人的互动模式中，被害人不仅仅是消极客体，而应该将加害人与被害人两方面都是互为客体而行动着，被害与犯罪不能简单地被看作一种静止的量，犯罪化过程（变为犯罪人）和被害化过程（变为被害人），是作为相互作用的过程进行的。 这正是正确认识、判定被害人过错的理论前提。
四、具体判定 ：刑法意义上被害人过错的认定
（一）互动中的相对性——在被害人与加害人互动过程中考察过错的相对性
被害人过错行为与加害人侵害行为是一个对立的统一体，具有互动性。因此在考量被害人过错对加害人定罪量刑的影响时，决不能孤立地看待，而必须将他们结合起来，在互动关系中才能正确认识被害人过错及其意义。 首先，可以从被害人与加害人的相互关系进行考量。比如，被害人与加害人为争抢地下赌场而产生争执，进而发生多人持械互殴，致被害人伤亡。这与邻里之间因琐事产生纠纷，被害人即到加害人门口叫骂，致加害人激愤之下与被害人发生互殴而导致伤害相比，尽管被害人在犯罪的起因上都存在着过错，但由于其相互关系的不同，其在社会危害性甚至被害人过错的认定上都存在很大差异。又比如，在诈骗犯罪中，被害人往往有贪利、轻信的过错，但由于这种过错的产生是在犯罪人的诱导下产生，尽管被害人需要加强辨别、提高防骗的能力，但相对于犯罪人有意利用被害人的贪小便宜的心理而实施诈骗犯罪而言，其过错是被动的、轻微的。
其次，被害人过错还与加害人的犯罪行为本身的恶劣程度相关。尽管被害人存在的一定过错，但如果加害人犯罪手段特别残忍、情节特别严重、危害后果特别恶劣，综合案件处理的法律效果看，这一被害人过错尚不足以对加害人酌情从轻处罚的，可对加害人不予从轻处罚。相反，虽然被害人的行为在犯罪起因上有一定的过错，但如果加害人的犯罪手段一般、情节不是特别严重、危害后果也非特别恶劣，在这种情况下被害人过错在相比较中显现出来，可以对加害人从轻或减轻处罚。
再则，从量上分析也可以看出被害人过错的相对性。如果“把犯罪的责任作为整体‘1’，则存在‘加害人的责任=1-被害人的责任（过错）’等量关系，也就是说，当被害人的责任过错为‘0’时，加害人的责任为‘1’，应当承担全部责任……随着被害人过错由‘0’ 到‘1’逐渐增长，相应加害人的责任由‘1’到‘0’逐渐减少。当被害人的过错等于‘1’时，加害人的责任是‘0’，也就是说加害人不承担责任，如正当防卫”[17]。可见，被害人过错具有相对性，必须在行为人与被害人的互动关系中才可能正确判定被害人过错。
（二）行为的不当性——过错行为超出社会所共同认可的范围，具有不当性
被害人过错行为具有不当性，即不符合社会一般伦理要求，超出社会共同认可的范围，是一种显而易见的依社会常理即能作出否定性评价的行为。被害人过错的性质不仅包括不法行为，而且还包括不道德行为。但有人认为，如果被害人的过错行为仅仅是违反社会道德的行为，那么他的行为对加害人加害行为的定性没有影响。对此，笔者并不赞同，并且认为被害人过错的性质不应成为判断被害人过错认定的标准。在国外的法律中，就有将被害人的不法行为和不道德行为导致犯罪者实施犯罪的，列为被害人的过错。 而且，在不同的关系中，不道德行为对引发犯罪的作用上也是不同的。比如，自己的配偶与他人保持不正当男女关系导致发生伤害案件，则可能成立被害人过错。但是，如果与已无关的男女保持不正当男女关系甚至从事性交易，但行为人并不能以此行为不道德而予以打击，并以被害人的不道德为自己辩护。
此外需要探讨的问题就是，被害人利用加害人的不法行为进而实施不法行为，是否仍然可能成立被害人过错？有这样一个案例，杨某等人利用汪某等人开设赌场聚众赌博的机会，组织老乡找汪某收取保护费，在遭到拒绝后，双方进而产生争执和扭打，结果在争斗中杨某被殴打致死。对此，辩护人认为，本案的被害人是“前来赌场收取保护费”并导致双方发生争执、扭打，进而发生后来的伤害案件。他们的行为是引发本案的直接原因，并且也涉嫌犯罪，被害人具有重大过错。但法院认为，事发当时双方均系从事违法活动，无对错可分。对此，笔者并不赞同。虽然加害方在事发前从事赌博活动系违法，依法应承担相应的法律责任，但其并不必然导致斗殴以致后来的伤亡案件的发生。相反，伤亡后果的发生正是由于被害人收取保护费引起的，如果没有被害人的不法行为，也不会导致伤亡案件的发生，其之间具有关联性，甚至因果关系。法院仅仅以双方都从事违法活动进而认为无对错可分，值得商榷。其与双方共同实施不法行为而引发其他案件是不同的。比如，双方在赌博过程中，由于被害人“抽老千”，加害人在发现后气愤之极，并将其殴打致伤。在这种情况下，笔者认为，被害人过错不成立。因为，双方从事的都是不法行为，并且是共同实施的，在此种情况下无所谓对错之分还是有道理的。而在本案例中，赌博行为和收取保护费的行为是相对独立的，尽管都是违法的，但不能以此否认收取保护费行为与伤害案件之间的因果关系，在此情况下，仍然可能成立被害人过错。
（三）作用上的关联性——与诱发犯罪意识、加剧犯罪程度具有关联性 一般认为，“被害人过错的存在，与犯罪者犯罪行为的产生没有必然性，二者之间并不必然存在因果关系，存在的仅仅是一种关联性而已。”[19]被害人过错的关联性指的是被害人过错行为必须与犯罪意识的产生、犯罪行为的加剧具有一定的联系。由于关联性本身就是一个很难用语言界定的概念，正如华尔兹教授所指出的“……相关性实际上是一个很难用切实有效的方法界定的概念。相关性容易识别，但却不容易描述”，所以，对于司法实践来说，这种解释显然也太抽象，不具备可操作性，难以作为认定被害人过错的具体标准。但是，在作用上，被害人过错对诱发犯罪意识、加剧犯罪行为程度必须具有关联性的要求。
实践中，被害人过错在犯罪的发生中往往起着“催化剂”和“推进器”的作用，“诱发犯罪意识，创造犯罪实施的条件，降低犯罪实施的风险”。具体体现在两个方面，一是诱发犯罪的产生。即诱发犯罪人犯罪意识，产生犯罪行为。在一些案件中，由于被害人法制观念单淡薄，心胸狭隘，易于偏激，恶意挑起事端，其言行往往诱发被害人加害动机的产生，导致加害行为的实施。比如，王某生性软弱经常被张某欺辱。某日，张某等人当众羞辱王某，并对其女友出言污秽，动手动脚。王某忍无可忍，顺手操起一块石头，将张某砸成重伤。本案中，王某对张某的羞辱采取了极端的回应，触犯刑法，但被害人张某在互动中对激发事件发生起到了明显的原因性作用，被害人的行为与被害的发生具有明显的关联性。二是加剧犯罪的程度，即在犯罪过程中由于被害人的过错行为导致侵害程度加剧。比如，邻里之间因矛盾而斗殴，在相互殴打中，被害人又激对方一句“有本事，咱们单挑，不是你死就是我亡”。行为人一听，掏出随身携带的刀具将被害人刺死。原本只是一般的违法犯罪，因为被害人的出言不逊，导致犯罪行为升级。
（四）时间上的特定性——被害人过错存在于犯罪行为实施完毕前被害人过错行为发生时间具有特定性，是在犯罪行为实施完毕以前。这从被害人过错作用的关联性的两个方面也可以看出。否则，就不是刑法意义上的被害人过错。 但是有种观点认为，“被害人过错行为的时间，既可能发生于犯罪行为之前，如被害人伤害加害人在先；也可能发生于犯罪行为之时，如被害人与加害人互殴；还有可能发生于犯罪行为之后，如由于被害人延误治疗的故意或重大过失造成更大的伤害后果。” 具有时间的特定性。
对此，笔者并不赞同。首先，既然可以存在与犯罪行为之前、之时和之后，那也无所谓时间上的特定性。其次，犯罪行为结束后，被害人的过错与犯罪人的行为没有关联性。如被害人在伤害后果发生后，因故意或重大过失延误治疗时机或放弃抢救，导致伤势加重或者死亡。尽管一般情况下，被害人对加害人犯罪造成的加害后果应当采取合理方式和手段减轻损失，防止危害后果加大，但被害人在这方面的过错并不影响追究犯罪人故意伤害罪 的刑事责任。
（五）过错的程度性——过错行为必须达到一定程度
对过错程度的判断，应根据其行为的性质、方式、情节等因素来综合确定，并以社会的评价作为客观标准。“被害人的过错行为不仅应当具有依社会常理公认的不当性，而且应达到一定程度，完成从量变到质变的过程，才具有刑法上的意义。被害人行为的轻微过失或错误，不具有刑法意义上的被害人过错责任。”
对被害人过错程度的区分，目的就在于衡量其对被告人定罪量刑的影响。但至于对被告人是从轻、减轻还是免除处罚则需要综合判断。一般情况下，对被害人有严重或重大过错，即被害人在整个犯罪过程中存在与犯罪的发生有直接关系的过失行为或故意行为，且被害人的过失或故意对犯罪的发生起了较大的积极作用，甚至有因果制约性，即如果没有被害人的先行行为，加害人的犯罪就不可能发生。对这种情况，一般可以考虑给予减轻处罚，如果被告人行为本身轻微，危害后果不大，甚至可以考虑免于处罚。如果被害人的过错有可能诱发或者引起犯罪行为，对犯罪的发生起了一定的积极作用，对这种较大过错或明显过错的情况可以考虑从轻处罚。当然，并非凡被害人有过错的就一律对犯罪分子从轻判处，还要根据其他情节来综合考虑。
正确认定被害人过错并对其刑法意义作出准确判断，要求我们在考虑犯罪后果的基础上，既要考虑犯罪人的人身危险性和教育改造的可能性，还要通过对案件被害人是否有过错、过错的程度如何、对犯罪发生的影响力大小以及加害人对该过错刺激反应的强烈程度等进行综合分析。
同时，对被害人过错及其认定的研究也非一蹴而就的事情，这需要在司法实践与理论研究中不停的来回穿梭，不断总结实践经验并将其上升为理论成果。
刑法意义上被害人过错不仅影响对犯罪人的量刑 ，而且影响犯罪的成立，甚至影响民事责任的分配 。被害人过错越来越受到被告人及其辩护人的关注并在刑事司法实践中有所适用。但仍然存在概念模糊、观念滞后、标准不一的问题。如何弥补被害人过错在司法实践中存在的不足，使被害人过错情节的适用相对规范化，是亟待解决的问题。这需要从概念、观念和判定标准上进行全面考察。
一、被害人过错概念的界定
在对被害人过错问题研究中，很多专家学者从不同角度阐述了被害人过错的概念。有学者认为“被害者过错是基于社会行为互动论的观察方法，就被害者对刑事事件形成所具有的原因性作用所作的否定性评价。”也有人认为，“被害人过错应当是指被害人出于主观上的故意或过失，诱发犯罪人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度的行为。这种由被害人主观上的故意与过失所外化的被害人的客观行为即是被害人过错。”还有人认为，“被害人过错是指被害人在犯罪事件中的一些不当的行为和心理状态。”
第一种观点将被害人过错建立在被害人与行为人互动理论的基础上，并将刑事事件首先作为一个社会事件来看待，同时明确了被害人过错对刑事事件的负面作用，具有科学性。但是，强调被害人过错对刑事事件发生的作用要求达到“原因性”的程度，值得商榷。此外，其忽视了被害人过错在事件发生过程中可能导致事态恶化的情况。
第二种观点明确了被害人在主观方面存在过错，以及其外化为客观行为对犯罪发生和犯罪程度的作用。但是，其将被害人过错对犯罪的作用仅仅概括为“诱发”和“激化”，有失偏颇。
第三种观点只是表明被害人在犯罪事件中存在不当，但同时将被害人心理状态也包括在内，以及没有表明被害人的“不当”与犯罪事件的关系则是不当的。
综合上述观点，笔者认为，被害人过错是指在刑事事件发生及过程中，基于被害人与加害人之间的互动关系，对刑事事件的发生 或恶化所起负面作用的被害人行为或表现。
二、概念区分：刑法(学)意义与犯罪学意义上的被害人过错
在司法实践中，我们常会遇到这种情况，法院往往认为被告人或辩护人提出的“被害人过错”不是刑法意义的被害人过错，因而不能据此对被告人从轻或减轻处罚。可见，并非所有的被害人过错都会对刑法产生影响。比如轻微的被害人过错，像轻浮的言行，从犯罪学意义上讲，其在犯罪生成的过程中具有原因作用，然而其并不必然对行为人的定罪量刑产生必然的影响。高维俭教授也认为，除了对加害者刑事责任产生影响的迫发行为、引发行为、激发行为和触发行为等被害者过错以外，“还有一类非原因性质的具体被害者过错，即条件性的过错，如轻信他人、不谨慎、防范不严，甚至是懦弱可欺等，属于广义上的被害者过错。在行为互动的事实意义上，这类过错确实是刑事事件发生不可或缺的，被害者具有某种事实上的可归因性；但在伦理及法律评价的意义上，这类过错一般不宜归责于被害者。”[8]这也说明有的被害人过错对加害者刑事责任没有影响。
实际上，被害人过错首先是一个犯罪学意义上的概念，其最先是作为犯罪的生成原因之一而被犯罪学所关注和研究。随着被害人过错理论的不断发展，其刑法意义逐渐被人们所认识，进而提出被害人过错对行为的定罪量刑产生影响，这才产生了刑法意义的被害人过错。因此，被害人过错就是刑法意义上的被害人过错的提法并不准确，其存在犯罪学意义和刑法学意义之间的区分。
比如，主人离开房子忘了锁门与晚上睡觉开着窗户，结果便利了行为人入室盗窃财物。由于这两个行为都给行为人实施犯罪提供了方便，甚至导致犯罪的生成，具有犯罪学意义。但同时，离开房子锁门是普遍的常识，是人们合理期待的行为。“因被害人而使得犯罪行为容易得逞的，通常情况下构成减轻处罚。” 因此，该不锁门情节可以作为量刑情节，成为刑法意义上的被害人过错。而开窗睡觉是社会所共同认可的行为，不能作为量刑情节，也不具有刑法意义。再比如，被害人以一定的行为举止故意勾引路人，后因某种原因予以拒绝而遭致强暴与暴露的衣着容易导致被侵犯相比，前者可能成为刑法意义上的被害人过错，而后者则不然。
由此可以认为，广义上的被害人过错是犯罪学意义上的被害人过错，狭义的被害人过错即刑法意义上的被害人过错，后者为前者所包容。当然，对被害人过错作出如此区分也是有意义的。一方面可以为准确界定刑法学意义上的被害人过错提供基础，另一方面对犯罪学意义上的被害人过错进行深入研究可以为预防犯罪提供对策。正是因为如此，有人将“被害人过错可分为预防被害方面的过错和犯罪起因方面的过错。研究被害人在预防被害方面的过错，对于有效预防被害，减少被害，并最终减少犯罪具有重要意义。研究被害人在犯罪起因方面的过错，对于准确定罪量刑和完善刑法理论体系具有重要意义。”可以说，其与从犯罪学意义与刑法学意义来区分被害人过错的初衷也是相吻合的。
三、观念更新：确立被害人在刑事事件中的主体地位
传统犯罪学的研究方法往往是从社会与犯罪人两个角度出发，在研究犯罪现象时，常常只注重到犯罪行为人格的分析；在研究犯罪原因时，也只关注犯罪人的个人特征和社会环境等因素，常常忽略被害人在犯罪发生过程中扮演的重要角色。而我国刑法理论也是集中在国家与行为人两个方面，以犯罪人为中心构建的，其孤立地从犯罪分子的角度研究犯罪，片面地以犯罪分子的主客观事实为依据，分析其行为是否构成犯罪，以及该处多重的刑罚。而被害人只是犯罪行为的对象，仅仅是个消极客体。在这种体制下，“国家—— 行为人”二元结构主体的结果容易导致刑法仅仅关注决定其行为属性的客观危害后果，而对影响行为人之主观恶性的被害人的行为并未予以充分的关注。反映在在刑事司法实践中，就特别强调对犯罪人的刑事责任的追究，甚至出现侧重于惩罚犯罪的偏差，而忽略了被害人在刑事法律关系中的主体地位。
正是由于长期受国家追诉主义观念的深刻影响，在刑事司法及理念中，对被害人在犯罪中的地位和作用以及对刑事司法的影响缺乏深入、系统的研究。在对待侵害人与被害人的关系上观念还比较滞后，对被害人及其过错的关注还处于“初级阶段”。尽管个别法律制度和司法解释中蕴涵着被害人过错的刑法意义，但毕竟还很不系统。在判断标准上更是没有明确，导致出现“摸着石头过河”的现状。因此，要准确判定被害人过错必须首先要在观念上进行更新，确立被害人在刑事事件乃至刑事法律关系中的主体地位，在互动中正确认识被害与加害之间对立与统一的矛盾关系。
观念在不断更新，理论也在不断发展。自20世纪40年代德国犯罪学家汉斯·冯·亨梯格（Hans·Von·Hentig）开始，许多学者开始着力研究被害人这一与犯罪密切相关的主体在犯罪中的作用。汉斯·冯·亨梯格更是指出，被害人“影响和塑造了他的罪犯”，犯罪人与被害人之间确实存在着互动关系，互为诱因。 而观念的更新和刑事的理论在司法上也有所反映。在刑事司法过程中，自西方国家20世纪70年代兴起的“恢复性司法”运动以来，被害人—加害人逐渐成为刑事司法制度的中心地位，而国家追诉主义在刑事司法中的地位明显弱化。这显示出“被害人开始从国家惩治犯罪活动的旁观者，转变为刑事司法的核心参与者”。 我国也有学者对刑事学科研究范式的理论进行创新，提出了 “刑事三元结构论”，强调犯罪者、被害者和相关环境的结构性互动关系。从这些学说和观点可以看出，被害人与加害人是共存于犯罪特定情境之中既相互对立又互为依存的矛盾统一体。正如有学者指出，在加害人与被害人的互动模式中，被害人不仅仅是消极客体，而应该将加害人与被害人两方面都是互为客体而行动着，被害与犯罪不能简单地被看作一种静止的量，犯罪化过程（变为犯罪人）和被害化过程（变为被害人），是作为相互作用的过程进行的。 这正是正确认识、判定被害人过错的理论前提。
四、具体判定 ：刑法意义上被害人过错的认定
（一）互动中的相对性——在被害人与加害人互动过程中考察过错的相对性
被害人过错行为与加害人侵害行为是一个对立的统一体，具有互动性。因此在考量被害人过错对加害人定罪量刑的影响时，决不能孤立地看待，而必须将他们结合起来，在互动关系中才能正确认识被害人过错及其意义。 首先，可以从被害人与加害人的相互关系进行考量。比如，被害人与加害人为争抢地下赌场而产生争执，进而发生多人持械互殴，致被害人伤亡。这与邻里之间因琐事产生纠纷，被害人即到加害人门口叫骂，致加害人激愤之下与被害人发生互殴而导致伤害相比，尽管被害人在犯罪的起因上都存在着过错，但由于其相互关系的不同，其在社会危害性甚至被害人过错的认定上都存在很大差异。又比如，在诈骗犯罪中，被害人往往有贪利、轻信的过错，但由于这种过错的产生是在犯罪人的诱导下产生，尽管被害人需要加强辨别、提高防骗的能力，但相对于犯罪人有意利用被害人的贪小便宜的心理而实施诈骗犯罪而言，其过错是被动的、轻微的。
其次，被害人过错还与加害人的犯罪行为本身的恶劣程度相关。尽管被害人存在的一定过错，但如果加害人犯罪手段特别残忍、情节特别严重、危害后果特别恶劣，综合案件处理的法律效果看，这一被害人过错尚不足以对加害人酌情从轻处罚的，可对加害人不予从轻处罚。相反，虽然被害人的行为在犯罪起因上有一定的过错，但如果加害人的犯罪手段一般、情节不是特别严重、危害后果也非特别恶劣，在这种情况下被害人过错在相比较中显现出来，可以对加害人从轻或减轻处罚。
再则，从量上分析也可以看出被害人过错的相对性。如果“把犯罪的责任作为整体‘1’，则存在‘加害人的责任=1-被害人的责任（过错）’等量关系，也就是说，当被害人的责任过错为‘0’时，加害人的责任为‘1’，应当承担全部责任……随着被害人过错由‘0’ 到‘1’逐渐增长，相应加害人的责任由‘1’到‘0’逐渐减少。当被害人的过错等于‘1’时，加害人的责任是‘0’，也就是说加害人不承担责任，如正当防卫”[17]。可见，被害人过错具有相对性，必须在行为人与被害人的互动关系中才可能正确判定被害人过错。
（二）行为的不当性——过错行为超出社会所共同认可的范围，具有不当性
被害人过错行为具有不当性，即不符合社会一般伦理要求，超出社会共同认可的范围，是一种显而易见的依社会常理即能作出否定性评价的行为。被害人过错的性质不仅包括不法行为，而且还包括不道德行为。但有人认为，如果被害人的过错行为仅仅是违反社会道德的行为，那么他的行为对加害人加害行为的定性没有影响。对此，笔者并不赞同，并且认为被害人过错的性质不应成为判断被害人过错认定的标准。在国外的法律中，就有将被害人的不法行为和不道德行为导致犯罪者实施犯罪的，列为被害人的过错。 而且，在不同的关系中，不道德行为对引发犯罪的作用上也是不同的。比如，自己的配偶与他人保持不正当男女关系导致发生伤害案件，则可能成立被害人过错。但是，如果与已无关的男女保持不正当男女关系甚至从事性交易，但行为人并不能以此行为不道德而予以打击，并以被害人的不道德为自己辩护。
此外需要探讨的问题就是，被害人利用加害人的不法行为进而实施不法行为，是否仍然可能成立被害人过错？有这样一个案例，杨某等人利用汪某等人开设赌场聚众赌博的机会，组织老乡找汪某收取保护费，在遭到拒绝后，双方进而产生争执和扭打，结果在争斗中杨某被殴打致死。对此，辩护人认为，本案的被害人是“前来赌场收取保护费”并导致双方发生争执、扭打，进而发生后来的伤害案件。他们的行为是引发本案的直接原因，并且也涉嫌犯罪，被害人具有重大过错。但法院认为，事发当时双方均系从事违法活动，无对错可分。对此，笔者并不赞同。虽然加害方在事发前从事赌博活动系违法，依法应承担相应的法律责任，但其并不必然导致斗殴以致后来的伤亡案件的发生。相反，伤亡后果的发生正是由于被害人收取保护费引起的，如果没有被害人的不法行为，也不会导致伤亡案件的发生，其之间具有关联性，甚至因果关系。法院仅仅以双方都从事违法活动进而认为无对错可分，值得商榷。其与双方共同实施不法行为而引发其他案件是不同的。比如，双方在赌博过程中，由于被害人“抽老千”，加害人在发现后气愤之极，并将其殴打致伤。在这种情况下，笔者认为，被害人过错不成立。因为，双方从事的都是不法行为，并且是共同实施的，在此种情况下无所谓对错之分还是有道理的。而在本案例中，赌博行为和收取保护费的行为是相对独立的，尽管都是违法的，但不能以此否认收取保护费行为与伤害案件之间的因果关系，在此情况下，仍然可能成立被害人过错。
（三）作用上的关联性——与诱发犯罪意识、加剧犯罪程度具有关联性 一般认为，“被害人过错的存在，与犯罪者犯罪行为的产生没有必然性，二者之间并不必然存在因果关系，存在的仅仅是一种关联性而已。”[19]被害人过错的关联性指的是被害人过错行为必须与犯罪意识的产生、犯罪行为的加剧具有一定的联系。由于关联性本身就是一个很难用语言界定的概念，正如华尔兹教授所指出的“……相关性实际上是一个很难用切实有效的方法界定的概念。相关性容易识别，但却不容易描述”，所以，对于司法实践来说，这种解释显然也太抽象，不具备可操作性，难以作为认定被害人过错的具体标准。但是，在作用上，被害人过错对诱发犯罪意识、加剧犯罪行为程度必须具有关联性的要求。
实践中，被害人过错在犯罪的发生中往往起着“催化剂”和“推进器”的作用，“诱发犯罪意识，创造犯罪实施的条件，降低犯罪实施的风险”。具体体现在两个方面，一是诱发犯罪的产生。即诱发犯罪人犯罪意识，产生犯罪行为。在一些案件中，由于被害人法制观念单淡薄，心胸狭隘，易于偏激，恶意挑起事端，其言行往往诱发被害人加害动机的产生，导致加害行为的实施。比如，王某生性软弱经常被张某欺辱。某日，张某等人当众羞辱王某，并对其女友出言污秽，动手动脚。王某忍无可忍，顺手操起一块石头，将张某砸成重伤。本案中，王某对张某的羞辱采取了极端的回应，触犯刑法，但被害人张某在互动中对激发事件发生起到了明显的原因性作用，被害人的行为与被害的发生具有明显的关联性。二是加剧犯罪的程度，即在犯罪过程中由于被害人的过错行为导致侵害程度加剧。比如，邻里之间因矛盾而斗殴，在相互殴打中，被害人又激对方一句“有本事，咱们单挑，不是你死就是我亡”。行为人一听，掏出随身携带的刀具将被害人刺死。原本只是一般的违法犯罪，因为被害人的出言不逊，导致犯罪行为升级。
（四）时间上的特定性——被害人过错存在于犯罪行为实施完毕前被害人过错行为发生时间具有特定性，是在犯罪行为实施完毕以前。这从被害人过错作用的关联性的两个方面也可以看出。否则，就不是刑法意义上的被害人过错。 但是有种观点认为，“被害人过错行为的时间，既可能发生于犯罪行为之前，如被害人伤害加害人在先；也可能发生于犯罪行为之时，如被害人与加害人互殴；还有可能发生于犯罪行为之后，如由于被害人延误治疗的故意或重大过失造成更大的伤害后果。” 具有时间的特定性。
对此，笔者并不赞同。首先，既然可以存在与犯罪行为之前、之时和之后，那也无所谓时间上的特定性。其次，犯罪行为结束后，被害人的过错与犯罪人的行为没有关联性。如被害人在伤害后果发生后，因故意或重大过失延误治疗时机或放弃抢救，导致伤势加重或者死亡。尽管一般情况下，被害人对加害人犯罪造成的加害后果应当采取合理方式和手段减轻损失，防止危害后果加大，但被害人在这方面的过错并不影响追究犯罪人故意伤害罪 的刑事责任。
（五）过错的程度性——过错行为必须达到一定程度
对过错程度的判断，应根据其行为的性质、方式、情节等因素来综合确定，并以社会的评价作为客观标准。“被害人的过错行为不仅应当具有依社会常理公认的不当性，而且应达到一定程度，完成从量变到质变的过程，才具有刑法上的意义。被害人行为的轻微过失或错误，不具有刑法意义上的被害人过错责任。”
对被害人过错程度的区分，目的就在于衡量其对被告人定罪量刑的影响。但至于对被告人是从轻、减轻还是免除处罚则需要综合判断。一般情况下，对被害人有严重或重大过错，即被害人在整个犯罪过程中存在与犯罪的发生有直接关系的过失行为或故意行为，且被害人的过失或故意对犯罪的发生起了较大的积极作用，甚至有因果制约性，即如果没有被害人的先行行为，加害人的犯罪就不可能发生。对这种情况，一般可以考虑给予减轻处罚，如果被告人行为本身轻微，危害后果不大，甚至可以考虑免于处罚。如果被害人的过错有可能诱发或者引起犯罪行为，对犯罪的发生起了一定的积极作用，对这种较大过错或明显过错的情况可以考虑从轻处罚。当然，并非凡被害人有过错的就一律对犯罪分子从轻判处，还要根据其他情节来综合考虑。
正确认定被害人过错并对其刑法意义作出准确判断，要求我们在考虑犯罪后果的基础上，既要考虑犯罪人的人身危险性和教育改造的可能性，还要通过对案件被害人是否有过错、过错的程度如何、对犯罪发生的影响力大小以及加害人对该过错刺激反应的强烈程度等进行综合分析。
同时，对被害人过错及其认定的研究也非一蹴而就的事情，这需要在司法实践与理论研究中不停的来回穿梭，不断总结实践经验并将其上升为理论成果。
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律师姓名：俞城峰
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