关于不作为故意杀人罪的法理探讨

【假设案例】：某成年人甲带几个未成年人上山摘杨梅，两孩子半路遇险，掉入水坑，甲由于担心家属讹钱而心存顾虑，未出手救助，两孩子不幸身亡。

【法理探析】：

一、    不作为之概述。

刑法理论将行为概括为两种基本形式：作为和不作为。从表现形式上看，作为是积极的身体活动，从违反法律规范的性质上看，作为直接违反了禁止性的罪刑规定。不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作，从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。

不作为犯有两种，第一种是，将不作为当做明示的构成要件要素加以规定，对不作为成立犯罪的条件在条文上明确规定，这称为“真正不作为犯”。例如：日本刑法第218条：对年老者、年幼者、身体障碍者或者病人具有保护责任的人…未对其生存予以必要的保护时所成立的保护责任者不保护罪。

第二种是，不作为并没有明示的作为构成要件要素加以规定的犯罪，以不作为的方式实现了通常是作为所实现的构成要件的场合，这称为“不真正不作为犯”。

故意杀人罪在绝大多数情况下是由作为形式构成。但不作为也是可以构成故意杀人罪的。刑法理论上，在论述不纯正的不作为犯时，通常列举的就是不作为的故意杀人罪。

二、不作为犯罪的义务根据

不作为犯罪，是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务而不履行，因而危害社会，依法应当受到刑罚处罚的行为。作为义务是不作为犯罪的核心。不作为犯罪的义务根据或来源有哪些？

我国刑法学界有不同的见解：

三来源说：认为不作为特定义务的来源有法律明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。

四来源说：法律明文规定的作为义务；先行行为引起的作为义务；职务或者业务要求的作为义务；法律行为引起的义务。

五来源说：法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

ⅰ、法律明文规定的义务。这里的法律是广义的，包括法律、法令、法规等。

ⅱ、职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。

ⅲ、法律行为（合同行为、自愿接受行为）引起的义务。

ⅳ、先前行为（危险前行为）引起的义务。这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害后果发生的特定积极义务。如成年人带儿童游泳的行为，导致他负有保护儿童安全的义务，制造危险的人应当负有防止结果的发生，这是天经地义的事情。

从作为义务发生的根据可以看出，法益状态的变化处于行为人支配领域时，行为人便具有作为义务。其中，有的是法律规范使法益状态的变化处于自己的支配领域，有的是基于行为人的意思、行为支配了法益状态。所谓法益状态变化处于行为人支配领域内，意味着在当时的具体状态下，法益的保护（结果的回避）完全或者主要依赖于行为人。至于法益状态的变化是否处于行为人支配领域内，则需要综合考虑行为人是否处于能够控制已经发生的危险性的地位，是否对结果发生的危险提供了重大原因。单纯道义上的义务不能成为作为义务的发生根据。

三、不作为的故意杀人罪成立要件

ⅰ、行为人负有实施特定行为的义务。特定义务的存在，使得作为和不作为能够不得以区别。不作为违反的是命令性规范，其规范内容是赋予行为人实施特定积极行为的义务。正是行为人负有特定作为义务，才使得不履行这一义务的不作为获得了刑法的消极评价。实施特定行为的义务，必须是具有法律性质的义务而非单纯道义上的义务。违反道义的不救助行为，同样具有危害性并且能够引发一定的社会问题，甚至引发一定的责任或者舆论、道义谴责。但是，将所谓的道德义务、公序良俗所产生的义务作为不作为犯中的作为义务，会明显扩大不作为犯的范围，抹杀作为义务的限定功能。因而，无论该道义上的义务如何重大，都不能成为刑法意义上的作为义务。

ⅱ、行为人有履行义务的可能性。法律规范只是在客观上行为人具有遵守规范、履行作为义务能力的情况下，才去谴责行为人不履行义务的行为，法律不强求，也不应期待行为人在不具有履行义务能力的情况下不现实的去履行义务。

ⅲ、不作为的行为与他人死亡结果之间具有因果关系。不作为犯的成立，必须是行为人未履行应履行的作为义务，至于在此期间是否在实施其他积极的身体动作，不影响不作为的成立。不作为的危害性也正是在于作为的缺失已经造成或者可能造成危害结果。

需要指出的是，不作为故意杀人罪的成立必须具备上述三个条件，但是并非所有不作为引起他人死亡，都应以故意杀人罪定罪处罚。其原因在于：其一，不作为引起他人死亡的，如果行为人出于过失，只能定过失致人死亡罪或法律对过失致人死亡另有规定的犯罪。如刑法的医疗事故罪，就可以由不作为构成，该罪的结果包括造成就诊人死亡。其二，有些不作为引起他人死亡，行为人主观上也有故意的行为，由于刑法的特定规定，也不能定故意杀人罪。比如绑架他人后，当被绑架者有死亡危险时不予救治而放任死亡结果的发生，依据刑法仍定绑架罪…