土地抵押，是指土地权利人在法律许可的范围内不转移土地占有而将土地作为债权担保，在债务人不履行债务时，债权人有权对土地依法进行处分，并以处分所得的价款优先受偿。

     随着经济社会的发展，利用土地抵押进行融资的现象越来越多。土地登记机构在办理抵押登记时，应当注意以下几点：

     一是土地抵押不是实物抵押而是权利抵押。土地抵押的标的是土地权利而不是土地本身。

     二是土地抵押的是法律允许转让的土地权利。我国法律对转让有禁止性或者限制性规定的土地权利，也相应的禁止抵押或者限制抵押（最直接的规定是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释[2004]44号）第五条：“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理”）。

     三是进行的抵押土地权利必须已经登记发证，债务人或第三人对抵押的土地必须享有权利。另外，权利不明或者有争议的土地以及依法被查封的土地等都不得抵押。

     哪些土地权利能够进行抵押？哪些土地权利禁止抵押？哪些土地权利抵押应当受到限制？根据《物权法》、《担保法》、《土地管理法》《城市房地产管理法》以及《城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》等相关法律、法规的规定，应按以下几点区别外理：

（一）关于土地所有权

     土地所有权不得抵押。我国实行的是土地的社会主义公有制，土地所有权不得交易，不具有流转性，因此不论是国家土地所有权还是集体土地所有权都不得抵押。我国《物权法》第一百八十四条第二项、《担保法》第三十七条第一项均明确规定土地所有权不得抵押，因此，土地登记机构不得办理土地所有权的抵押登记。

（二）关于土地用益物权

1. 土地承包经营权

     一是一般的土地承包经营权。虽然《物权法》、《农村承包法》以及《中华人民共和国关于进行推进农村改革发展若干重大问题的决定》都允许农民以转包、出租、互转、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，但都没有对土地承包经营权能否抵押做出规定。综合我国目前的法律、法规以及国家关于土地管理的政策，土地承包经营权一般不得抵押。

     二是“四荒地”的土地承包经营权。根据《担保法》第三十四条第五项的规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，根据《物权法》第一百八十条第三项的规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。因此，通过公开拍卖竞价方式取得并经过集体所有权人同意的四荒地承包权可以进行抵押。但抵押实现后，《物权法》第二百零一条规定：“未经过法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”

2.建设用地使用权

（1）国有建设用地使用权

     一是对于通过出让、国家租赁、作价出资或者入股等有偿方式取得的国有建设用地使用权的抵押，我国法律没有禁止性或者限制性的规定。《城市房地产管理法》第四十八条第二款规定：“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”因此对于这类土地使用权的抵押，只要一经交清土地出让金、租金等费用，具有土地权利证书，一般应当给予办理抵押登记。

     二是对于通过划拨方式取得的国有建设用地使用权的抵押，我国的法律进行了限制。办理抵押登记时，抵押的土地应当满足《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的条件，并且与其他上房屋一并抵押。

  《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条　符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。

     三是对于通过授权经营方式取得的国有建设用地使用权的抵押，我国法律没有明确的规定。《国土资源关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》（国土资发[1999]433号）规定：“以授权经营方式取得的土地使用权，在使用年期内可依法作价出资（入股）、租赁，或在集团公司直属企业、控股企业、参股企业之间转让，但改变用途或向集团公司以外的单位或个人转让时，应报经国土资源行政主管部门批准，并补缴土地出让金。”结合土地抵押登记实践，我们认为通过授权经营凡是取得的国有建设用地权应当允许抵押，其抵押程序可以参照划拨土地使用权抵押程序办理，即应当报经国土资源行政主管部门批准，实现抵押权时应当补交土地出让金。

     四是政府储备土地的抵押，主要在《土地储备管理办法》中进行了规定。按照《土地登记办法》的规定，政府储备土地设定抵押权，其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的图覅出让收益确定，抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。

（2）集体建设用地使用权

 集体建设用地使用权不得脱离厂房等建筑物单独抵押。《担保法》第三十六条和《物权法》第一百八十三条明确规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。《物权法》第二百零一条规定，集体建设用地使用权抵押实现后未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

  需要注意的是，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施所占用土地的建设用地使用权，不论是国有的，还是集体的，都不得进行抵押。

（三)关于宅基地使用权

     由于宅基地使用权是经依法审批由农村集体经济组织无偿分配给其成员用于建造住宅的没有使用期限限制的集体土地使用权，宅基地使用权权利主体具体特殊性。只有本集体经济组织的成员才能取得宅基地使用权，非本集体经济组织成员不得取得宅基地使用权。目前宅基地使用权能否转让、抵押，社会各方面都存在不同的意见，争论较大。但综合我国的现行的法律法规和土地管理政策的规定，宅基地使用权不得抵押。

（四）关于地役权

 地役权，是指按照合同的约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益的权利。地役权由于其特殊性，不得单独转让、抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押时，地役权一并转让。

     抵押权人为非金融机构的，土地登记机构能否办了抵押登记？

     在土地抵押登记实践中，抵押人为非金融机构的土地抵押登记经常发生，一般只要其主债权债务合同及担保合同符合《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》以及金融管理有关法律法规规定，并且真实、合法、有效，国土资源管理部门应当办理土地抵押登记。

      企业间资金借贷的土地抵押

      根据《贷款通则》第六十一条的规定，各级行政部门和企事业单位，供销合作社等合作经济组织。农村合作基金会和其他基金会，不得经营贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借款或者变相借贷融资业务。根据以上规定，企业直接不可进行资金借贷。由于企业之间资金借贷行为在我国是违法的，因此企业之间的资金借贷合同因为其内容违法而无效，主债权债务合同无效，其从合同即担保合同也将失去效力，对于这种土地抵押合同，国土资源主管部门应该不予登记。

     对于企业间资金借贷违反《贷款通则》第六十一条的规定，其借贷合同无效的问题，实践中国土资源管理部门可以从两个方面去把握：

     第一，司法实践中企业间资金借贷，以及实为资金借贷以其他形式的合同来掩盖真实目的合同效力处理问题，对于直接以借款合同形式表现出来的企业间借贷，法院一般认为其违反国家有关金融管理法规（即《贷款通则》）而无效；名为联营实为非法借贷，法院一般根据出借人有无参与共同经营和承担风险来判断到底是否属于真正的联营合作，法院在判决中多援引《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法[经]发[1990]27号）“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认为合同无效”的规定，认定合同无效；以委托理财形式表现出来的企业间借贷，这类合同一般都有保底条款，委托人五款盈亏均保证委托人获得固定本息回报，应以《合同法》第五十二条（三）项关于“以合法形式掩盖非法目的合同无效”的规定，认定该合同无效；名为买卖债券（但并未进行债券买卖），实为资金拆借，也属于以合法形式掩盖非法目的，更注意的是，实践中金融性机构之间的这类实为资金拆借的合同比较常见，法院认定无效援引法律时，则依据《商业银行法》等法律；此外名为投资协议、以货易货和预付购销、融资租赁合同等形式，实为企业之间非法借贷的，一般也按照《合同法》第五十二条（三）项规定确认无效。参照以上情形，由于主债权债务合同无效，其担保合同也无效，国土资源主管部门不能办理土地抵押登记。

     另一方面，随着经济社会的发展，法院判决中认定企业间资金借贷经常援引的金融法规《贷款通则》已经在变革之中，包括企业间资金借贷的民间借贷将有可能依法放开。2003年，央行和银监会公布了《贷款通则》的修订稿，并向有关单位征求意见。该修订稿已经删除了原《贷款通则》的第六十一条（尽管目前尚未发布实施）；而且2009年由央行起草的《放贷人条例》已被列入国务院计划，力争在年内推出，此《条例》一旦通过则意味着银行在信贷市场的垄断地位被打破，民间资金借贷包括企业间借贷将在国家立法层面得到确认和规范化。毕竟，一方面企业间借贷普遍存在，而且《合同法》并没有明确禁止；另一方面民间借贷已经放开了，再继续禁止企业间借贷，对企业“不公平”。因此，从发展的角度看，应该说将来所有的真实合法有效的土地抵押担保都能够依法办理登记。

1.企业之间资金借贷之外的非金融机构土地抵押

      对于依据企业之间自己借贷以外的其他债权债务关系设立的担保合同办理土地抵押的，以及个人之间，个人与企业之间的因借贷、买卖等民事活动产生的土地抵押担保，国土资源主管部门应该予以登记。

    企业之间在买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，为担保合同能够得到顺利履行，债权人可以要求债务人以土地使用权作为债务履行的担保并申请抵押登记，如卖方在交货后买方还没有支付贷款之前，或者在买方暂时无法支付贷款时，卖方会要求买方以其不动产作为抵押并办理登记，从而使卖方的债权能够得到优先受偿。

      首先，个人之间、个人与企业之间、企业之间为保障其债权得到实现、以土地使用权设定担保的做法符合《担保法》和《物权法》的有关规定。根据《担保法》第二条规定，在借贷、买卖。货物运输。加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依法设定担保；根据《物权法》第一百七十一条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依法设立担保物权。

      其次，目前国家和地方都已经有文件允许企业之间以入地使用权进行 依法抵押并对抵押登记的办理做出了规定，如《国土资源部关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》（国土资[2000]582号）、北京市房屋土地管理局《关于加强我市房地产抵押管理工作有关问题的通知》（京房地权字[1998]281号）等。

《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民[1991]21号）明确规定，公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。审理借贷案件时，对于因借贷关系产生的正当的抵押关系应予保护。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）明确规定，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此产生的抵押担保合同也有效。

     但是，土地登记机构在办理此类土地使用权抵押时，应注意以下几点：

     一是抵押的土地使用权必须已经办理登记。

     二是其债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。

     三是企业之间订立的主合同符合法律，法规规定的，为保证债权实现，债务方可以依法取得的出让国有土地使用权或依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权抵押。如果设定抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿