辩 护 词

审判长、审判员：

受本案被告人赵X的委托，山东瀚生律师事务所指派张淑臣律师担任被告人赵X的辩护人，参与本案诉讼活动。现根据本案事实和相关法律规定提出如下辩护意见，供合议庭参考：

辩护人认为公诉机关指控被告人赵X构成滥用职权罪不能成立。

根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。因此断定赵X的行为是否构成滥用职权罪必须从本罪的犯罪构成来分析：

一、本罪在主观方面表现为故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。从侦查机关提取相关证人证言及被告人赵X供述来看，赵X并没有意识到自己在有关公文上签名的行为违反了相关规定，没有意识到自己在有关公文上签名的行为会导致陈卫会利用两家公司虚开增值税专用发票，也没有意识到自己的行为会给国家利益造成重大损失，因此赵X的行为不符合“明知”的构成要件。

二、本罪在客观方面表现为超越法律赋予的职责和权限违法处理公务或者违反规定处理公务。具体到本案，焦点就是赵X是否属于违反“规定处理公务”即赵X是否在青岛X化工有限公司和青岛X矿业有限公司办理增值税一般纳税人资格认定及增加增值税发票用量的行政许可事项中违反了“规定”。

1、赵X在青岛X化工有限公司和青岛X矿业有限公司办理增值税一般纳税人资格认定过程没有违反“规定”。

（1）工业企业增值税一般纳税人资格认定行政审批实行的是静态资料审查即形式审查而无须实地调查，赵X签署相关意见完全符合“规定”。

青岛X化工有限公司和青岛X矿业有限公司办理增值税一般纳税人资格认定依据的是2004年7月1日执行的青国税发[2004]121号《青岛市增值税一般纳税人认定管理暂行办法》（修订试行稿）第九条：纳税人申请办理一般纳税人认定，须完整填报《增值税一般纳税人申请认定表》，并在“申请承诺”栏作出所报送的资料为真实承诺后，连同下列资料一并报送主管税务机关办税服务厅窗口受理：（一）营业执照原件及复印件（审核后原件退回）；（二）法定代表人或投资人、财务负责人、办税人员的身份证明（包括身份证、暂住证[驻青人员必须提供]、护照复印件）。（三）生产经营场所资料，如房产证、租赁合同协议复印件；（四）中华人民共和国组织机构代码证复印件；（五）分支机构申请认定时，须提供总机构所在地主管税务机关批准总机构为一般纳税人的证明（总机构申请认定表的影印件）。（六）税务机关要求报送的其他资料（小规模纳税人申请认定一般纳税人需报送《税务登记证》副本）。第十一条：一般纳税人资格的审批。一般纳税人的认定由各主管税务机关负责审批。具体审批程序如下：一、工业。税源管理部门应根据转交的属于工业纳税人的资料在5个工作日内进行初审后，确认是否认定为增值税一般纳税人。对静态资料齐全、附列资料原件与复印件一致、《增值税一般纳税人资格认定申请表》填写完整的，批准认定为一般纳税人…根据上述规定，对工业企业增值税一般纳税人资格审批实行的是静态审查即形式审查，而不是实质性审查，只要实施了书面审查，纳税人提供的第九条所列资料原件与复印件一致、《增值税一般纳税人资格认定申请表》填写完整的，就应依法授予增值税一般纳税人资格而不需要税务机关在审批前事先派人实地调查资料的真伪。因此赵X作为税管员在《增值税一般纳税人资格认定申请表》经办人一栏中签字完全符合上述规定，没有出现超越职权、违反“规定”之举，也就不构成滥用职权。

（2）《关于青岛X化工有限公司申请增值税一般纳税人资格的实地调查报告》通篇系用电脑打印，没有赵X本人签字，赵X不予认可是其做出的。《青岛市增值税一般纳税人认定管理暂行办法》（修订试行稿）的规定，《实地调查报告》并不是授予增值税一般纳税人资格的前置程序，是否存在《实地调查报告》与能否取得增值税一般纳税人资格没有任何法律关系。

2、赵X在青岛X化工有限公司和青岛X矿业有限公司办理增值税专用发票增量过程没有违反“规定”。

（1）青国税发[2004]119号青岛市国家税务局增值税专用发票管理规定（修订试用稿）第二十二条：对本《规定》第二十条所列以外的其他企业，申请增加专用发票月用量的，由纳税人填报《限额、限量申请审批表》，发票发售部门应在受理当日审批发售专用发票。

（2）青国税函[2007]184号《青岛市国家税务局关于加强增值税专用发票限量管理有关问题的通知》三、专用发票超限量的审核：纳税人专用发票实际月用量超过核定数量，需增加月用量的，由纳税人提出书面申请，填报《防伪税控超限量购买发票申请表》（见附件，以下简称《超限量申请表》），主管税务机关根据纳税人的实际经营及纳税情况在纸质资料和综合征管系统中同步审核。（二）审核流程及权限：2…五市税务分局综合业务岗在１个工作日内将审核资料分送税收管理员岗，税收管理员岗在２个工作日内利用综合数据管理系统等途径对纳税人的静态资料进行分析，以案头审核的方式进行审查，在《超限量申请表》的“管理部门核实结论”栏内填写审查情况并提出增量意见后报送税务分局局长，税务分局局长在２个工作日内进行审核，在《超限量申请表》的“管理部门审核意见”栏内填写审核意见，完成终审工作。（三）纳税人需提报的资料１．纳税人书面申请；２．《超限量申请表》；３．需增加领购数量的有关合同、协议及相关的进项发票；４．防伪税控系统打印的当月《专用发票明细表》。５．已预缴增值税的《税收缴款书》及复印件（辅导期一般纳税人提供）…

从上述规定可以看出，纳税人申请增值税专用发票增量时税收管理员利用综合数据管理系统对纳税人的静态资料进行分析，以案头审核的方式进行形式审查，而不是实质性审查。上述规定并没有要求税收管理员进行实地调查核实纳税人提供资料的真假。因此赵X在青岛X化工有限公司和青岛X矿业有限公司办理增值税专用发票增量过程中没有违反“规定”，赵X在《超限量购买发票申请表》中签署意见完全符合规定，没有出现超越职权、违反“规定”之举，也就不构成滥用职权。

（3）青岛X化工有限公司和青岛X矿业有限公司共办理发票增量5次，其他的不是赵X签字的不予认可。赵X签署意见没有违反上述规定

（4）青岛X化工有限公司和青岛X矿业有限公司办理增值税专用发票增量的《增加专用发票用量核实报告》通篇系用电脑打印，没有赵X本人的签字，赵X不予认可。并且青国税发[2004]119号《青岛市国家税务局增值税专用发票管理规定》（修订试用稿）、青国税函[2007]184号《青岛市国家税务局关于加强增值税专用发票限量管理有关问题的通知》也没有规定《增加专用发票用量核实报告》是准予增值税发票发票增量的前置程序，是否存在《增加专用发票用量核实报告》与纳税人能否取得增值税专用发票增量没有任何法律关系。

三、赵X的行为与陈卫虚开增值税发票抵扣税款620余万不具有刑法上的因果关系, 起诉书指控的“抵扣税款620余万元”亦不是国家直接遭受的损失。

所谓刑法上的因果关系，是指行为人的危害行为和所造成的危害结果之间具有必然的因果联系，而不是偶然的“一果多因”的联系。虚开增值税专用发票对于犯罪分子来说有着巨大的吸引力，犯罪分子欺骗税务机关、虚开发票而造成的损失，虽然与税务机关征收管理活动存在逻辑上的联系，但不是必然联系，不能构成刑法意义上的必然因果关系。国家遭受损失的法律责任应由违法分子承担而不应由税务人员承担。偷骗税和打击偷骗税的斗争始终存在，偷骗税的问题有些可防范，有些是不可防范的，税务干部即使严格按照规定履行职责，也不能完全杜绝和防范如陈卫之流偷骗税行为的发生，也不能保证增值税专用发票百分之百不被虚开，可以说赵X的行为与陈卫虚开增值税发票抵扣税款620余万的犯罪行为之间根本就不具有刑法意义上的因果关系，陈卫虚开增值税发票抵扣税款620余万亦不应该认定为系赵X的行为致使国家遭受的直接损失，起诉书所指控的“给国家利益造成重大损失”缺少证据支持。

四、公诉机关指控赵X构成滥用职权罪违反“罪刑法定”原则。

公诉机关指控赵X“违反规定处理公务”，辩护人认为准确地理解“违反规定”的含义，对于把握本案罪与非罪的界限有着非常重要的意义。《刑法》第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”第九十六条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据上述规定，要构成相应犯罪，行为人的行为必须以违反全国人大及其常委会和国务院的规定为前提方可追究刑事责任。反之，若行为人的行为不是违反全国人大及其常委会和国务院的规定则不能追究刑事责任。本案公诉机关指控赵X“违反规定处理公务”所依据的“规定”系国家税务总局发布的《增值税专用发票使用规定》、《税收管理员制度》、《国家税务总局关于加强新办商贸企业增值税征收管理的有关问题的紧急通知》和青岛市国税局发布的《青岛市增值税一般纳税人认定管理暂行办法》，根据《立法法》的规定，公诉机关所依据的上述“规定”均系部门规章或内部规定，而非全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定或国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此公诉机关所依据的“规定”不能作为认定赵X构成犯罪的法律依据，公诉机关依据上述“规定”指控赵X构成滥用职权罪有违“罪刑法定”原则。

五、赵X理应无罪。

纵观本案，赵X已按相关规定要求履行了形式审查义务，尽到了自己的职责，因受业务能力、水平不高而没有达到应有的效果，特别是在违法犯罪分子刻意采取隐瞒、欺骗、虚假的犯罪手段，发生了不可防范和不可预测的虚开增值税发票的行为，如果将犯罪分子造成的损失反过来认定赵X构成滥用职权罪，使正常履行职责的税务人员受到株连，被追究法律责任，承担犯罪分子造成的损失，这是不应该的。不能因陈卫一案给国家造成了损失，就要赵X去承担法律所没有规定的职责，让一个无罪的人去承担犯罪分子造成的法律后果。

退一步讲，即使赵X在青岛X化工有限公司和青岛X矿业有限公司办理办理增值税一般纳税人资格认定及增值税专用发票增量过程中没有严格按照税务机关的内部规定去做，在具体工作程序上存在一定的瑕疵，但是根据最高人民检察院、国家税务总局印发的《关于加强检察机关税务机关在开展集中查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪专项工作中协作配合的联席会议纪要》第二条规定：“开展查处税务人员渎职犯罪工作的原则和有关政策性问题：(三)准确把握一般工作失误与渎职犯罪的界限查处税务人员渎职犯罪，要准确把握一般工作失误与渎职犯罪的界限，严格遵循法定犯罪构成的主、客观要件，认真查清已造成的损失与税务人员的行为是否有法定的因果关系。要区分一般违反内部规定和触犯刑法的关系，要根据违规的程度和造成的危害综合考虑，不能笼统和简单地把税务机关内部的工作规定作为认定税务人员渎职犯罪的依据。对那些主观罪过轻，仅仅是违反税务机关内部工作规定造成的工作失误，或由于政策性原因，或者在现有征管条件下，一般税务人员尚难完全达到规定要求，又未造成严重危害后果的，由税务机关作内部行政处理。”的精神，对赵X工作上的瑕疵行为不应刻意地拔高到刑事处罚的高度，打击广大税务人员工作积极性，鉴于X市国税局已经给予赵X行政处分，辩护人建议法院宣告赵X无罪。

                                                                                     辩护人：张淑臣

                                                                                 2012 年 11月 21日