离岸股权转让项下的税务问题

（袁立志，上海）

摘要：外国企业向另一外国企业转让其持有的在中国注册的外商投资企业的股权，一般被称为离岸股权转让。在离岸股权转让项下，股权出让方应就其转让所得在中国缴纳企业所得税。本文阐述了纳税义务、应纳税所得额、适用税率以及纳税程序等问题，旨在澄清实务上的某些争议。

Abstract：An offshore share transfer means a transaction under which a foreign company transfer to another foreign company the equity of a foreign owned enterprise registered in China. Under an offshore share transfer, the transferor shall pay enterprise income tax in China on its income from the transfer. This article addresses the tax liability, taxable income, applicable tax rate and procedures of tax payment under such a transaction in order to clarify some controversial issues in practice.

关键词：离岸股权转让 企业所得税

Keywords: Offshore share transfer, Enterprise income tax

中国境内的某外资企业（以下称“境内目标企业”），股东为日本某株式会社（以下称“境外出让方”）。因全球投资计划的变更，该株式会社将其持有的境内目标企业100％的股权全部转让给了一家中国台湾企业（以下称“境外受让方”）。转让完成后，境外受让方持有境内目标企业100％的股权。因股权的出让方和受让方都是境外企业，上述交易一般被称为离岸股权转让。离岸股权转让是外商投资业务中经常遇到的问题，对于这类交易涉及的税务问题，法律和实务上都有需要澄清的地方，本文拟进行这方面的探讨。

一、    离岸股权转让项下境外出让方的纳税义务

离岸股权转让项下，境外出让方是否负有在中国纳税的义务是个有争议的问题，引起争议的原因不是法律不明确，而是离岸股权转让交易的特殊性。在多数涉外交易中，一般有一方是境内企业或个人，交易方式表现为标的或价款的跨境流动，在这种情况下，当事方对于在中国的纳税义务一般不存在疑义。但是在离岸股权转让项下，股权的出让方与受让方都是境外企业，转让协议的谈判、签署和转让价款的支付也在境外完成；境内目标企业除依法办理审批和变更登记手续外，不参与交易过程，与交易各方没有资金往来。这些特殊性加上实际存在的税收征管漏洞，使得当事人往往认为这是一项纯粹的境外交易，不需要在中国纳税。实际上，这种看法是错误的。

根据《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称“税法”）第3条第3款，“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。”何谓“来源于中国境内的所得”，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（以下简称“实施条例”）第7条第3项的解释是“权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定”。在离岸股权转让项下，目标企业是中国境内的外资企业，境外出让方转让股权所得属于“来源于中国境内的所得”，因此，应在中国缴纳企业所得税。

此外，根据《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号），对股权转让不征收营业税。因此，离岸股权转让项下境外出让方无需在中国缴纳营业税。

二、    离岸股权转让项下企业所得税的计算

企业所得税应纳税额的计算涉及应纳税所得额和税率两个因素。

根据实施条例第7条，离岸股权转让项下的所得属于“转让财产所得”；而据税法第19条第2项，转让财产所得，以收入全额减除财产净值后余额为应纳税所得额。上述规定只是确定应纳税所得额的基本原则，具体的计算方法应当适用国家税务总局《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（国税发〔1997〕71号，以下简称“71号文”）。

根据71号文第3条，股权转让收益为股权转让价减除股权成本价后的差额。股权转让价是指，股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额；如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等股东留存收益的，股权转让人随转让股权一并转让该股东留存收益权的金额（以不超过被持股企业账面的分属为股权转让人的实有金额为限），属于该股权转让人的投资收益额，不计为股权转让价。股权成本价是指，股东（投资者）投资入股时向企业实际交付的出资金额，或收购该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让价金额。因此，离岸股权转让项下的应纳税所得额＝股权转让价－股东留存收益－出资额或原受让价。

至于税率，结合税法第4条、第27条及实施条例第91条，离岸股权转让所得应适用10％的税率。

三、    离岸股权转让项下企业所得税的申报缴纳

除了上述纳税义务的问题外，对于离岸股权转让项下申报纳税的程序问题，实务中也颇多争议。

根据税法第37条，对于非居民企业取得的应纳税所得额，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人，由扣缴义务人从应付款项中扣除并代为纳税。但是，在离岸股权转让项下，支付人（即股权受让人）是境外企业。以境外企业为扣缴义务人，虽非全无可能，但与设定扣缴义务人的目的（便于纳税和征管）背道而驰，实际上是多此一举，还不如由境外出让方直接申报纳税简便。而且，从税法第40条以及实施条例第51条第2款的行文来看，扣缴义务人似乎限于境内的单位和个人。因此，境外受让人代扣代缴企业所得税，在法律上和实务上都不妥当。

同样的，境内目标企业代扣代缴也不符合便于纳税和征管的原则。在文首提到的案例中，境内目标企业曾向当地税务机关咨询。当地税务机关要求境内目标企业代扣代缴，但该企业又不是股权转让款的支付人，无法代扣代缴，于是税务机关设计了一个复杂的方案：境外受让方先将股权转让款汇入境内目标企业的账户，境内目标企业代扣代缴企业所得税后再将余额汇往境外出让方。且不说该方案手续复杂、当事人需承担额外的汇兑费用，单以目前的外汇管制而言，股权转让款能否顺利地汇入和汇出都成问题。而且，要求境内目标企业代扣代缴企业所得税在税法中也找不到依据。显然，不宜由境内目标企业代扣代缴企业所得税。

既然境外受让方和境内目标企业代扣代缴均不妥当，那么只能由境外出让方自行申报纳税。税法第39条正是这样规定的：“扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，由纳税人在所得发生地缴纳。”本文认为，离岸股权转让属于“扣缴义务人无法履行扣缴义务”的情形，境外出让方应自行向境内目标企业所在地的税务机关申报纳税。至于具体如何操作，法律没有明确规定。根据国家税务总局所得税司官员的解释，在离岸股权转让项下，税务机关可以开立纳税专户，境外出让人直接将应纳税款汇入该纳税专户；境外出让方也可以采取税务机关认可的其他方式纳税。

四、    新旧税法在离岸股权转让问题上的异同

上述分析都是基于2008年1月1日生效的税法和实施条例。那么，《外商投资企业和外国企业所得税法》及《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》（以下分别称为“旧税法”和“旧税法细则”）与税法和实施条例是否有区别呢？

在纳税义务的问题上，旧税法第19条和旧税法细则第6条都没有明确规定外国企业取得的离岸股权转让所得为来源于中国境内的所得；但71号文第3条明确说，“外国企业转让其拥有的企业的股权或股份所取得的收益，应依照税法及其实施细则及有关规定，计算缴纳或扣缴所得税”，这可以被认为是财税部门对旧税法的解释。因此，在旧税法下，境外出让人的纳税义务也是明确的。

在应纳税所得额及税率问题上，旧税法与税法是相同的，应纳税所得额根据71号文确定，税率为10％。

在申报纳税的程序问题上，旧税法第19条规定以支付人为扣缴义务人，没有规定扣缴义务人不便于代扣代缴时的处理。这一立法漏洞已被税法第39条所弥补。

五、    结论

无论依据新旧税法，离岸股权转让的境外出让方都应就其转让股权所得在中国纳税，应纳税所得额为股权转让价减除股权成本价后的差额，税率为10％。境外出让方应自行向境内目标企业所在地的税务机关申报缴纳，旧税法在此问题上有立法漏洞，已被税法所弥补。至于纳税的具体方法，实务中做法不一，尚待国家税务总局进一步规定。

（本文系作者原创，发表于《涉外税务》2009年第3期，转载请注明作者袁立志律师）