离婚损害赔偿与“不分少分财产”原则探讨

                    北京市君永律师事务所律师  李吏民

                                     2008.9.16

概述：2001年新修订的《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度，这是立法的进步，社会的发展。司法实践中，离婚损害赔偿往往表现为不分少分财产。但不分少分财产是诉讼离婚中法院判决分割夫妻共同财产应当遵守的一个原则，而不是离婚损害赔偿的赔偿方式。本文就离婚损害赔偿与“不分少分财产”原则进行简要探讨。

关键词：离婚损害赔偿  侵权   不分少分财产

一、离婚损害赔偿制度

     离婚损害赔偿制度，是指因配偶一方的过错导致离婚，有过错方的一方应对无过错一方的财产损失、人身伤害或精神损害进行赔偿的一项婚姻法律制度。

     离婚损害赔偿制度并非我国创造，该项婚姻法律制度始于19世纪，随着社会的不断进步和发展，婚姻家庭法的改革中，该项制度也日臻完善，该项制度被各国的民法典所确立。如现行《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”又如《瑞士民法典》第151条规定：“（一）因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿基金作为慰抚。”

     我国50年代的《婚姻法》和80年代的《婚姻法》没有离婚损害赔偿制度的相关规定。1993年11月3日最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出，人民法院在审理离婚案件对夫妻共同财产的处理上，要坚持“照顾无过错方”的原则，这可以说是离婚损害赔偿制度的雏形，但该司法解释所确立的这个原则仅是在财产分割时“照顾无过错方”，在司法实践中“照顾”也大多是从道义的角度考虑，并不具有过错方承担赔偿法律责任的意义。随着改革开放的深入，人们生活水平的不断提高，一部分人开始温饱思淫欲，“包二奶”、“包二爷”、养小蜜、找情人的现象逐渐增多，这种现象严重地危害着正常的婚姻家庭关系，制裁这种破坏婚姻关系的行为，促进健康、文明、和谐的家庭关系，维护一夫一妻制度的稳定势在必行。因此，在2001年修订《婚姻法》时我国正式确立了离婚损害赔偿制度，《婚姻法》第46条明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的，（二）有配偶者与他人同居的，（三）实施家庭暴力的，（四）虐待遗弃家庭成员的”

    我国离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性、惩罚性的法律特征。法定性是指离婚损害赔偿主体和请求主体是法定的，即离婚损害赔偿请求主体只能是无过错的配偶，而离婚损害赔偿的义务主体只能是有过错的配偶，同时过错必须符合《婚姻法》46条规定的四种情形。救济性是指通过离婚过错赔偿使无过错方受到的财产损失、人身伤害、精神创伤等得到补偿，从而使无过错方所遭受的利益损失得以恢复。惩罚性是指对造成离婚的过错方配偶的违法行为进行制裁，加以惩戒，从而体现法律的正义实现实质上的公平。

   二、离婚损害赔偿的构成要件

   1、主观上行为人有过错

  婚姻关系当事人的一方实施破坏婚姻家庭关系的行为主观上必须具有过错，过错包括故意和过失。在现实生活中配偶一方实施破坏婚姻家庭关系的一方主观上是故意的，即明知自己的重婚、非法同居、家庭暴力、遗弃等行为会导致离婚的发生，仍然放纵自己的这种行为。只有第三者才可能存在过失，即第三人在不知真相的情况的下与已婚配偶重婚、同居的行为。

   2、行为人的行为违法且达到严重的程度

   行为人实施了违反婚姻法律的相关规定并达到了婚姻法规定的严重程度。《婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”第二十条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”因此，尊老爱幼、相互忠实、相互扶助是法定的义务，配偶一方违反而婚外恋、重婚、实施家庭暴力等行为就要受到制裁和惩罚，但要达到严重的程度符合《婚姻法》第46条规定的四种情形受害方才能请求离婚损害赔偿。《婚姻法》第46条规定的四种情形是重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员。但笔者认为，除此之外的其他情形有的并不比上述四种情形的违法程度差，给受害方造成的后果也是及其严重的，如长期与他人通奸、卖淫、嫖娼、长期赌博等，但这些情形却被排除在离婚损害赔偿之外，对受害人来说是不公平的，这是立法上的一个缺陷。笔者建议出台司法解释对《婚姻法》46条规定的四种情形以外的其他严重违法行为对受害方给予赔偿。

   3、有损害结果

   行为人的违法行为给另一方造成了损害后果，即给受害方造成了物质损害、人身伤害、精神损害。如行为人因与他人重婚、同居而将夫妻共同财产转移他方，用夫妻共同财产供养第三者，从而使另一方的合法财产被减少，合法利益受到损害。行为人对受害人殴打、捆绑等家庭暴力使受害人遭受人身伤害。精神损害是指受害人因行为人的违法过错行为而导致痛苦、失眠多梦、抑郁苦闷、暴躁易怒、精神失常、社会评价降低等。

   4、行为人的违法行为与损害结果之间有因果关系

   行为人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等违法行为而导致离婚并与受害人的财产损失、精神损害有直接的法律上的因果关系。如果受害人的损失是由于自己的过失或者第三人的过错造成的，则不能向另一方配偶主张离婚损害赔偿

   5、离婚发生

   离婚发生是离婚损害赔偿的特殊要件。根据《婚姻法司法解释一》第29条第二款规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求，不予支持。”第三款还规定：“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”可见，只有离婚才发生离婚损害赔偿的问题。同时必须是合法有效的婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚及无效婚姻，就不能适用离婚损害赔偿，同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。

三、离婚损害赔偿的主体

1、离婚损害赔偿的权利主体。

根据《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的权利主体只能是合法婚姻当事人的无过错一方夫或妻。当然，《婚姻法》第46条规定的四种情形的受害方不一定就是婚姻当事人的夫妻一方，如重婚、虐待、遗弃家庭成员等。重婚的另一方在不是“明知”被欺骗的情况下也是受害人，但不能基于《婚姻法》第46条的规定请求离婚损害赔偿，因为《婚姻法》第10条明确规定了重婚为无效婚姻，无效婚姻自始无效，不属于离婚诉讼，因重婚遭受伤害的另一方重婚当事人不能请求离婚损害赔偿，只能寻求其他赔偿渠道。虐待、遗弃家庭成员的受害人也不仅仅是婚姻当事人，当遭受伤害的是其他家庭成员时，受害人是不能以自己的名义在离婚诉讼中请求损害赔偿的，但可以依《民法通则》的规定主张相应的损害赔偿。

2、离婚损害赔偿的义务主体

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第29条规定“承担婚姻法第46条国定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”因此，离婚损害赔偿的义务主体只能是离婚诉讼中有过错的配偶。重婚、同居、婚外恋等第三者插足的情况，有过错的第三者能否成为赔偿义务的主体呢？根据上述法律规定有过错的第三者是不能成为离婚赔偿义务的主体的。有过错的第三者和有过错的配偶他们的共同侵权行为导致了合法婚姻关系的破裂，他们是共同的侵权人，应当共同对受害人承担赔偿责任。笔者认为应当对有过错的第三者明确规定赔偿的情形、赔偿的责任，以警示第三者插足，维护家庭的和谐。

四、离婚损害赔偿的范围

婚损害赔偿的范围包括物质损失、人身伤害、精神损失。物质损失是指有过错的配偶一方因自己的过错行为而导致无过错一方直接或间接的物质损失。如重婚、与他人同居的一方，将夫妻共同财产用于供养第三者，或者将夫妻共同财产转移给第三者而使夫妻另一方的合法财产减少，遭受物质损失。人身伤害是指实施家庭暴力的一方使另一方遭受人身伤害。精神损失是指由于有过错的一方实施了《婚姻法》第46条规定的情形，而使无过错的一方造成精神恍惚、失眠多梦、猜疑、恐惧、心灵遭受创伤等精神伤害。根据《婚姻法解释(一)》第二十八条的规定，离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。至于物质损害赔偿，应当按照“填平”的原则，损失多少赔偿多少。
五、“不分少分财产”原则概述

“不分少分财产”原则是人民法院在审理离婚案件处理财产分割时适用的一个原则，该原则是由最高人民法院司法解释首先确立，2001年在修改《婚姻法》时被采纳，成为《婚姻法》救助措施与法律责任一章的组成部分。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（1993年11月3日最高人民法院发布 法发【1993】32号）第21条规定，“一方将夫妻共同财产非法隐藏、转移拒不交出的，或非法变卖、毁损的，分割财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方，应予以少分或不分。具体处理时，应把隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方分得的财产份额，对另一方的应得的份额应以其他夫妻共同财产折抵，不足折抵的，差额部分由隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方折价补偿对方。对非法隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方，人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百另二条的规定处理”

《婚姻法》第47条的规定，“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁”

可见，“不分少分财产”原则是对在离婚诉讼中妨害民事诉讼的违法行为的一种制裁

七、“不分少分财产”原则适用条件

   1、一方实施了《婚姻法》第47条规定的违法行为

   婚姻当事人的一方，为了自己的利益，为了能够得到更多的财产，实施了《婚姻法》第47条规定的违法行为，即隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或者伪造债务。婚姻一方当事人实施上述行为，并不一定在离婚过程中随时发现。在现实生活中往往当事人实施上述行为都非常隐蔽，在离婚过程中难以发现。另一方当事人很难搜集有关证据证明对方有上述行为。在离婚后当事人放松了警惕马脚才被露出来，因此，《婚姻法》第47条同时规定了如果在离婚后发现了另一方有上述违法行为，可以向人民法院起诉，请求再次分割夫妻共同财产，以更好的保护另一方的合法利益。

2、在离婚诉讼中

  《婚姻法》第47条规定，婚姻当事人只有在离婚时实施了隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产等行为时，方能适用“不分少分财产”原则。但“离婚时”笔者认为应当作扩大解释，不应仅局限于离婚诉讼启动之后。在离婚诉讼前，一方实施了上述行为为离婚做准备，在离婚诉讼中实现自己多占夫妻共同财产之目的，笔者认为在分割夫妻共同财产时也应当适用“不分少分财产”原则，因为虽然一方实施行为的时间在离婚诉讼启动之前，但这种行为是为离婚作准备，其主观目的和在离婚诉讼中实施上述行为的目的多占财产是一致的，因此，应当适用“不分少分财产”的原则。如果虽然婚姻当事人一方实施了上述行为，但没有提起离婚诉讼，该原则是不能适用的。这时，另一方当事人可以通过其他的渠道获得救济，如请求确认买卖协议无效等。

   3、法院判决分割财产

   根据《婚姻法》第39条的规定，夫妻共同财产由双方协议处理。夫妻共同财产的分割首先由双方协议处理，如果协商不成的，由法院判决。因此，《婚姻法》第47规定的“不分少分财产”原则是法院在判决分割夫妻共同财产时，根据法定情况适用的一个原则。

八、离婚损害赔偿与“不分少分财产”原则在司法实践中应注意的问

题

离婚损害赔偿往往外在表现为“不分少分财产”，但离婚损害赔偿不能简单地适用“不分少分财产”原则，离婚损害赔偿与“不分少分财产”原则是两个不同的法律概念，具有严格的适用条件（前文已经论述），不能将二者混同，笔者认为在司法实践中应当注意一下问题：

1、离婚损害赔偿是侵权责任，而“不分少分财产”原则是妨害民事诉讼的违法原则在分割夫妻共同财产时适用的一个原则。离婚损害赔偿中，重婚、与他人同居侵犯了配偶另一方的配偶权，违反了《婚姻法》第四条规定的夫妻之间应当相互忠实的义务。实施家庭暴力、遗弃、虐待家庭成员的侵犯了另一方的人身权、身体健康权。“不分少分财产”原则是配偶一方在离婚诉讼中妨害民事诉讼而实施了隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产等行为，法院在判决分割夫妻共同财产适用的一个原则，该原则是对妨害民事诉讼的一种制裁，而不是一方对另一方的赔偿责任。

2、离婚损害赔偿和“不分少分财产”原则可以同时适用。婚姻当事人的过错行为如重婚、非法同居等行为有时会同时符合《婚姻法》第46、47条的规定，在司法实践中，有的地方法院认为这种情形属于法条竞合，应择一适用。笔者认为可以同时适用。因为，离婚损害赔偿和“不分少分财产”原则是两个不同的法律关系，致害人承担的是不同的法律责任，应当分别适用，不存在受害方得到重复赔偿的问题。

3、离婚损害赔偿不能简单表现为不分少分财产。在司法实践中有的地方法院直接将离婚损害赔偿直接表现为财产分割上不分少分财产，笔者认为这样做是十分不妥的，实际上是减少了受害方应得到的赔偿，受害方的损失并没有得到填平，对受害方来说显然是不公平的。笔者认为，在分割夫妻共同财产时，应当按照《婚姻法》第47条的规定适用“不分少分财产”原则，在分割财产后，按照《婚姻法》第46条的规定根据配偶受害方所造成的损失判决离婚损害赔偿，可以和对对方应分得的财产相抵扣，以体现对受害方有效的法律保护。

参考文献：

　　【1】 杨遂全著：《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年7月第1版，

 　 【2】 张贤钰主编：《婚姻家庭继承法》，法律出版社1999年6月第1版，

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　 【4】史尚宽著：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，

    【5】孙若军著：《论离婚损害赔偿制度》，发表于《法学家》杂志2001年第5期，

    【6】 杨立新著：.《论侵害配偶权的精神损害赔偿责任.》吉林人民出版社.2002年版,

【7】 于东辉.著：《离婚损害赔偿制度研究》.人民法院出版社.2006年
【8】 王歌雅著：.《中国现代婚姻家庭立法研究》.黑龙江人民出版社.2004年
【9】 陈苇著：《中国婚姻家庭立法研究》，群众出版社，2000年版，

　　【10】 刘芳军、谢媚著：《离婚损害赔偿案件中的几个问题》，载于《湖南审判研究》2007年第1期，

作者：北京市君永律师事务所律师　李吏民

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