三、学生与老师关于婚姻法的对话

学生:老师听说法院受理的案子中有关婚姻方面的占了40%以上,怎么会有这么高?

老师:有这么高.现在与过去不同,改革开放前,社会是一个相对稳定的社会,人们可能一辈子在一个单位工作生活,没有上学的机会,很少有职位和工作变动,夫妻双方工作生活状态也就相对固定,加之社会、政府对人们的私生活包括婚姻多有干涉，如离婚要经过单位做工作、批准，人们观念相对保守,认为离婚是一件不体面的事,婚姻也就较牢固,离婚的不多,离婚率也就较低。改革开放后，社会流动起来了，人们的生活工作经常处于变动中,如由农民变成了农民企业家,普通工人成了经理\\董事长,一般办事员成了高官,另一方可能还是老样子,这时共同点越来越少了. 现在是一个较开放的社会,面对的诱惑越来越多了,人们的观念也随之发生了剧变,喜新厌旧本性得以不断暴露,婚姻也就越来越不稳定了,离婚率自然也就越来越高.其实,这也没什么可怕的,这是一个变动着的社会必然带来的变动着的婚姻.比如,有一个女士在咨询时说,原先他们在一个单位多好啊,夫妻恩爱,自从单位破产后,男的在外打拼,有了公司,有了钱,人就变了,许多狐狸精围着转,一味指责她的丈夫是陈世美,一有了本事就抛弃她,誓不离婚,不能好了他们.我劝她离婚,并同时指出婚姻变故的根源在于一方变了一方末变,没有了共同语言,不能把过多的责任推给对方,也要反思自己,为什么现在不是在一个平面上了?当然,向她建议设法弄清对方财产,离婚时不要在财产上吃亏.

学生:要离婚怎么个离法?

老师:离婚有两种方式,一是协议离婚,协议离婚比较简单,双方带好身份证、户口本、结婚证、离婚协议书到婚姻登记部门办理离婚登记就是了，一般都会许可，这种方式比较经济，真正做到了好合好散。双方都想离婚，对财产分割、孩子抚养没有什么争议，或文化程度高的人采用这种方式多点。另一种是诉讼离婚，也俗称打离婚官司，一般来说，争议比较大，或有一方不愿离婚就要走这条路了。

学生:离婚官司好不好打?

老师: 离婚官司相对麻烦一点,有些律师不愿接这类案子.一是收费相对较低,二是当事人会经常来烦你,三是有的可能有后遗症.有的人生死不愿离婚,你帮另一方与他(她)离婚, 他(她)可能会迁怒于律师,认为律师拆散了他们,有的律师因此还受到人身伤害.

学生:打这类官司应从哪些方面着手?

老师:有套路,从感情是否破裂?有多少共同财产,谁抚养小孩更有利等方面着手。

学生: 那么怎样主张双方感情破裂了呢?

老师: 法院审理离婚案件，准予或不准离婚是以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂，一般从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。《婚姻法》第三十二条规定，有下列情形之一的，经调解无效，应认定为夫妻感情确已破裂：一、重婚或有配偶者与他人同居；二、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；三、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；四、因感情不和分居满二年的；五、其他导致夫妻感情破裂的情形。

其他导致夫妻感情破裂的情形是指如一方违法犯罪被判处徒刑或者因强奸、通奸、婚外性行为或其他直接严重伤害夫妻感情的行为，另一方不能原谅的行为。

值得注意的是,具备 了上述条件,一审时,若有一方不同意离婚, 法院往往也不判离,而要在判决生效6个月后,你再起诉时,法院才会考虑判离.有人说,我已充分举证证明了我们感情确已破裂,凭什么不判离?主要是法官怕担风险,同时也是受促好不促散传统观念的影响.

学生:如果有人坚决不愿离婚法院能不能离婚?

老师:从法律上来讲，依据《婚姻法》感情确已破裂法院应该判离，否则就是违法，但在实现生活中法官可能会考虑法律以外的因素不判离。我就知道有这样一个案子，男方多次要求离婚，女方就是不同意，实际上他们已经多年没有在一起生活了，谈不上有任何感情，但女的生死不愿离，在法庭上，扬言判离即寻死，且说要死在法院，主审法官向上请示怎么办，指示放一放，没敢判离；另有一个男的要与妻子离婚，法官查知该男的另有相好且在财产一点都不愿意让步，法官对女方的遭遇深表同情，对男的品行多有非议，于是一直不予判离，私下与人说，只要在我手上他们别想离。

学生：在离婚问题上法律对妇女有什么特别保护吗？

老师：有，《婚姻法》第三十四条规定：女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。在该期限内女方提出离婚是可以的，立法考虑是，在此情形下，女方提出离婚肯定是有特殊原因，准予离婚可能更有利于母婴健康，确实必要受理男方离婚请求，主要指女方怀的或生的不是男方孩子的情形。

学生：夫妻共有财产如何分割？

老师:《婚姻法》第十七条在对夫妻关系存续期间的共同财产时作出明确规定后指出“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”

　　“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”包含了以下两个方面的内容：

　　一、在夫妻关系存续期间，只要是属于夫妻共同财产，不论其对财产收益贡献的大小，夫妻双方均有平等的占有、使用、收益、处分的权利。

　　二、在夫妻离婚时，只要是属于夫妻共同财产，对共同财产的分割的权利是均等的，但这绝不意味着平均分配，那么，离婚时夫妻共同财产的分割应依据什么进行呢？

　　1、依《婚姻法》第三十九条第一款的规定“离婚时，夫妻的共同财产由双方协商处理”，也就是说，离婚时夫妻对财产的分割，双方应在协商一致的原则下进行，不能由一方决定。

　　2、依《婚姻法》第二条第一款的规定“男女平等”的原则，不能歧视妇女，认为妇女挣的少，应少分，在离婚分割夫妻共同财产时，应尊重妇女的权利，保护妇女权利。

　　3、依《婚姻法》第三十九条第二款的规定协商不成时，由人民法院根据财产的具体情况，以照顾子女和女方权益的原则判决。

　　4、给予补偿的原则。依《婚姻法》第四十条的规定“……，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多的义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”是指依法分割夫妻财产时，付出较多义务的一方，可向另一方要求补偿，补偿是从分割后的财产中支付，分割的财产不足支付的，从其个人财产中补足。

　　5、照顾无过错方的原则。由一方的过错导致夫妻感情破裂而离婚的，无过错方有权提出婚姻损害赔偿。《婚姻法》第四十六条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”：

　　1）重婚的；
　　    2）有配偶者与他人同居的；
　　    3）实施家庭暴力的；
　　    4）虐待、遗弃家庭成员的。

　　分割夫妻共同财产，双方在协议时应同时对债权债务进行分割，不得因离婚而损害他人和国家、集体的利益，这不仅是法律的规定，也是道德的要求，每个公民都应自觉遵守。

学生:哪些属于夫妻共有财产损失?

老师: 《婚姻法》第17条所规定的夫妻共同财产的范围为，即，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所得，双方另有约定的除外：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的受益；（三）知识产权的收益；（四）因继承或赠与所得的财产，但婚姻法第18条第3项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”《婚姻法》第19条规定的夫妻约定属于共同所有的财产为约定的夫妻共同财产。约定夫妻共同财产既可以是法定共同财产，也可以是法定个人财产。

对于是夫妻个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，在离婚时，主张权利的一方有举证责任。当事人举不出有力证据又无法查实的，按夫妻共同财产处理。《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）对于其他应当归共同所有的财产\"作了进一步解释,解释如下：
    第十一条婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的\"其他应当归共同所有的财产\"：
　　（一）一方以个人财产投资取得的收益；
　　（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；
　　（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。
　　第十二条婚姻法第十七条第三项规定的\"知识产权的收益\"，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。
　　第十三条 军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。
　　第十四条人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。
　　前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。
　　第十五条夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。
　　第十六条人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：
　　（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；
　　（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。
　　用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。
　　第十七条人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：
　　（一）其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；
　　（二）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；
　　（三）其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；
　　（四）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。
　　第十八条夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：
　　（一）一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；
　　（二）双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿；
　　（三）双方均不愿意经营该企业的，按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。
　　第十九条由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。
学生:怎样才能争到小孩的扶养权?

老师: 《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》对此作了比较详尽规定，规定如下：

1、两周岁以下的子女，一般随母方生活，母方有下列情形之一的，可随父方生活
     （1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；
     （2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；
     （3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。
    2、父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。
    3、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
     （1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；
     （2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
     （3）无其他子女，而另一方有其他子女的；
     （4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。 
    4、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
    5、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。
    6，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可行准许