【纷争背景】

3月1日公布的《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》明确提出了“依法严格按转让所得的20%计征个人所得税”等细化措施。受此政策影响，近日上海多个房地产交易中心人头攒动，很多窗口前排起了长长的队伍。买卖双方都急于利用政策缓冲期，完成交易手续。

然而也有买卖双方，由于各种原因面对随时可能落地新政，却无法在政策缓冲期内完成交易，无疑将成为房产新政的“受伤者”。已签“到手价”的买方，更是已陷入踌躇或矛盾之中：既然签订了“到手价”合同，那可能增加的20%个税是否也要买方承担呢？

作为从事多年房产纠纷实践经验的笔者，近期更是接到几十起电话咨询，集中咨询上述问题。为了让交易双方在房产新政后，更为明晰自己的权利义务，笔者对近期电话咨询的案件类型，作如下梳理解析：

【纷争类型】

一、已签居间协议，尚未网签。

在新政出台前已签订“到手价”的《居间协议》；网签合同前，出台“20%个税”的新政。上下家就可能增加的税费，无法达成一致意见，网签合同也就无法顺利进行。

于此，买卖双方谁是违约方？定金如何是否需要返还，如何返还？这势必成为买卖双方争议焦点。

二、为省营业税等，约定满5年过户。

在新政出台前，已经网签了“到手价”的买卖合同。但为了避免多缴营业税，买卖双方约定在满5年后的某天，再办理交易过户手续。由于“20%个税”的新政尚未落地，下家也就此陷入选择矛盾：（1）现在办过户，避免了“20%个税”，但多缴营业税，这部分增加的营业税谁来承担？（2）但按照合同约定的时间去办过户，可能新政已落地，营业税少了，但需要多缴纳个税。这部分增加的个税又由谁来承担？

三、提前办理过户交易，一方不愿配合。

在新政出台前，已经网签了“到手价”的买卖合同，买卖双方约定在较晚的某天办理过户手续。为了利用政策缓冲期，一方急于办理缴税；而另一方却认为约定交易的过户时间未到，出于某种目的（或认为增加的税费反正对方承担）无动于衷。由于交易过户审税环节，需要买卖双方同时到场，一方不予配合显然提前交易无法正常进行。同时，一旦等“20%个税”近期落地后再办过户，增加的税费又由谁来承担呢？

【律师解析】

按照合同本意解释，双方约定“到手价”，是基于签订《买卖合同》或类似合同当时的税费政策而定。上海高级人民法院《宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》第一款规定：“根据‘约定优先、法定补充’原则，当事人对税费的支付有明确约定的，应遵守约定；当事人对税费的支付没有约定或约定不明的，应根据国家税费法规确定承担主体。若双方对税费的支付作出约定后，又因宏观政策调控而发生税费增减的，除当事人协商一致外，增减部分仍应按国家税费法规确定承担主体。”

因此，增加的个税双方没有约定，则适用法定，应当由上家承担。

一、第一类纠纷

由于新政增加的“20%个税”，买卖双方在“到手价”《居间协议》中并没有明确约定承担主体。因此，在网签《买卖合同》阶段，买卖双方就此问题都享有进一步磋商的权利。如磋商不成，则双方都没有过错，都不算违约，并产生如下法律后果：《居间协议》解除，卖方将定金如数返还，并互不承担违约赔偿责任。

但对于买方而言，要达成如上法律结果，必须做好如下防范法律的预案：

1、在《居间协议》约定的网签时间内，必须与卖方进行实质性的磋商；

2、保留“磋商过”以及“因20%个税承担主体磋商不成导致网签未成”的证据；

3、必要时，可以通过“EMS函件”的方式固定相关事实。

二、第二类纠纷

针对国务院的通知，个人意见，本次上海落实房产调控的细则虽然很有可能将采取“一刀切”的方式计取20%个人所得税。但由于新政尚未落地，因此，选择“多缴纳营业税，避免20%个税风险”，还是“不考虑个税，按照约定时间再办过户”的确是两难的选择。

但作为买方而言，如果自愿选择立即过户，多缴的营业税无疑将自行承担；如果选择按约定时间过户，交易很有可能面临“20%的个税”。如上分析，该增加的个税应当由卖方承担。

三、第三类纠纷

个人意见，如上分析，该增加的个税仍应当由卖方承担。但作为买方而言，如果卖方不愿意配合提前过户，可以通过“EMS函件”的方式催告，固定相关证据。一旦涉诉，该函件可作为买方的有利证据。

【问题探讨】

因“20%个税”如何承担无法达成一致，是否可以解除网签合同？

关于税费的承担，“有约定，从约定；无约定，则按法定”。因此，一旦完成网签合同，不论原税费还是增加的税费，承担主体是明确的。上海高级人民法院《宏观政策调控后房屋买卖纠纷若干问题的解答》规定：“当事人不得以税费调整或双方未作约定以及约定不明为由，要求解除合同。” 

但笔者认为：2006年10月上海市高院出台的上述意见，当时的房产调控仅涉及“5.55%营业税事宜”，营业税政策调整前后相差也就数万元金额。相对于数百万元的房价而言，该增加金额对合同的基础并不构成实质性的影响。而本次“增加20%的个税”的调控力度是前所未有的，涉及增加动则数十万的税费，已经足以影响买卖的基础。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释［2009］5号）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

因此，根据上述最高法院“情势变更的原则”，如果买卖双方因无法就“20%个税承担主体”达成一致，导致合同无法继续履约的，应当赋予买卖双方解除合同的权利。