《劳动合同法》的若干问题研究 江西帝经律师事务所 胡国庆律师 2007年6月29日，十届全国人大常委会第28届会议通过了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》），从2008年1月1日起生效。该法的实施对于调整劳动法律关系、提高劳动者的法律地位、维护劳动者的基本权利以及整个社会的和谐与稳定具有重要作用，因此一出台便引起了社会的广泛关注，正式生效后又引起了各界人士的激烈讨论。二年已过去，劳动合同法的实施情况如何，又存在哪些问题呢？下面将就此展开一些探讨。 一、 劳动合同法会不会增加企业的用工成本？ 《劳动合同法》实施后，对绝大多数守法用工的企业来说，增加的成本是有限的。从《劳动合同法》的制度设计来看，企业增加的用工成本主要有两项：一项是企业主动终止期满的劳动合同或者因企业破产、解散等原因终止劳动合同的，应当支付经济补偿。这项成本只有因企业原因终止劳动合同时才会产生，而且企业主动终止劳动合同支付经济补偿只涉及一部分劳动者，增加的成本不会很大。另一项是劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这对一些原来试用期员工工资偏低的企业增加了一定成本，但只涉及试用期劳动者，影响也很有限。 当然，《劳动合同法》加大了对企业违法行为的处罚力度，企业的违法“成本”将增大。例如，对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的，规定了一个月后一年之内，企业要支付两倍工资的约束措施。对用人单位违法解除或者终止劳动合同的，规定了用人单位应当继续履行或者按照正常经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的法律责任等。 一些企业之所以认为《劳动合同法》大幅增加了用工成本，主要是有的企业过去没有依法为劳动者缴纳社会保险费，而《劳动合同法》将缴纳社会保险费作为合同的必备条款，对企业依法参加社会保险提出了更加严格的要求，因此这些企业感到压力很大。 二、 无固定期限劳动合同会不会导致用工僵化？ 《劳动合同法》颁布后，有的企业将无固定期限劳动合同等同于计划经济时期的“铁饭碗”，担心法律的实施会导致用工机制僵化，降低企业效率。这种担心是不必要的。 《劳动合同法》明确规定，用人单位与劳动者协商一致或者劳动者满足签订无固定期限劳动合同条件时，用人单位应当与劳动者签订无固定期限的劳动合同。无固定期限劳动合同只是劳动合同法规定的三种合同形式中的一种，它是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，并不是不能解除或终止的劳动合同。根据劳动合同法的规定，无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同一样，用人单位既可以与劳动者协商一致解除，也可以在法律规定的情形出现时依法解除。 无固定期限劳动合同有利于劳动者的职业稳定，培养其对企业的归属感和为企业长期服务的热情，促进企业长期健康发展。在许多国家，无固定期限劳动合同是劳动合同的主要形式，固定期限劳动合同只适用于法定的例外情形。《劳动合同法》颁布实施之前，我国固定期限劳动合同占70%以上，合同期限在1年以下的短期劳动合同占到60％左右。劳动合同短期化的严重现象，既不利于劳动者的稳定就业和权益保护，也不利于企业的长远发展。为解决劳动合同短期化带来的问题，《劳动合同法》在坚持用人单位与劳动者双向自主选择基本制度的基础上，强化了签订无固定期限劳动合同的条件，规定了用人单位应当订立无固定期限劳动合同的三种情形。同时，为了实现用工能进能出，规定用人单位可以与劳动者协商一致解除无固定期限劳动合同，也规定了用人单位单方依法解除无固定期限劳动合同的情形，特别是允许用人单位在经营方式调整等客观经济情况发生重大变化时，依法履行一定程序后，可以解除劳动合同。与《劳动法》相比，《劳动合同法》放宽了解除劳动合同的条件。 因此，《劳动合同法》规定的无固定期限劳动合同既不是“铁饭碗”，也不是“大锅饭”。企业只要正确理解和执行法律规定，健全规章制度，规范用工管理，就不会导致用工机制的僵化。 三、劳务派遣 劳务派遣在我国又称为劳动派遣、劳动力派遣、劳动者派遣、人才派遣、人才租赁、人力资源租赁或员工租赁等，在国外也被称为临时雇佣服务（temporary help service）,是指派遣机构根据用人单位的需求将与自己建立劳动关系的派遣员工派往用人单位工作，用人单位向派遣机构支付派遣费，派遣机构向派遣员工支付劳动报酬的一种特殊雇佣关系。 劳务派遣存在哪些问题呢？ （一）新法规的宣传和引导、落实工作尚不完全到位，存在一定的分歧和误解，劳务派遣中仍存在很多违规问题需要及时落实和改善。 1．《劳动合同法》中存在一些不完善和相对模糊的地方，在实际的劳务派遣执行过程中产生了一些分歧。例如《劳动合同法》中66条也明确规定劳务派遣是针对一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，而我们前期的劳务派遣几乎涉及到所有的用工岗位，这样规定的目的是尽量降低因劳务派遣付出的成本，促进用工单位直接与被派遣劳动者签订劳动合同，使劳务派遣成为单位用工的必要补充。但是何谓“临时性、辅助性或者替代性工作岗位”，《劳动合同法》没有作出解释，有立法权部门没有给出明确定义。 2.新法规还需加强落实，保障真正有效的实施。一些地方政府的旧规定没有及时调整、新法规没有建立或不完善，对于新法规的宣传、落实及实际执行不到位。全面贯彻落实 《劳动合同法》和 《劳动合同法实施条例》，既涉及政府职能的转变，也涉及用人单位和劳动者思想观念、行为方式和利益格局的调整，是一项长期而艰巨的任务，需要不断落实，遇到劳务派遣的违规问题要坚决处理。 3.各个区域和层级对于新法规的误解较多。企业和个人对于新的政策缺乏充分了解，甚至各个司法和劳动管理机构对于法规的理解也存在差异。比较典型的是一些企业为规避《劳动合同法》，认为将员工转为劳务派遣是“免责金牌”， 降低成本、规避责任、躲开一纸无固定期限劳动合同，这些新旧“卖点”促成企业在“抢闸”规避新法时，将劳务派遣公司当作得力的“道具”。实际上国家已经在《劳动合同法》明确规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任，充分说明企业对于新法规的理解不足。 （二）劳务派遣公司受到新政策影响不减反增，行业发展水平良莠不齐，行业集中度较低，缺乏有效监管，。 1.劳务派遣公司取得了飞速发展，但总体水平仍然较低。企业劳务派遣业务需求增加明显，特别在新法规实施后，一些企业甚至看到自己内部以前使用的司机、保洁、食堂等人员没有依法签订劳动合同或无五险一金等劳动保障，纷纷找到劳务派遣机构办理转移派遣业务以求自保。形形色色的从事劳务派遣的机构中，鱼龙混杂、良莠不齐，充斥于其中的多是些不具备技术和规模实力的小机构、小中介。这些小机构、小中介利益熏心，采取违法手段来追逐利益，不惜侵犯劳动者的合法权益，损害用工单位的合法利益，承担社会责任更是无从谈起。 2.政府法规的有硬无软的要求，劳务派遣公司的“空心化”仍没有有效解决。根据《劳动合同法》第五十七条的规定以劳务派遣单位的注册资本不得少于50万元，这是对劳务派遣单位的底限要求。虽然明确劳务派遣企业的硬件要求，可以提高市场准入门槛，具有一定的规范作用，但真正评判劳务派遣公司的运作能力和服务水平的软实力却缺乏有效的监管，有规模、有实力、具有良好信誉的劳务派遣公司仍占据较低的市场份额，整体服务能力亟待提升。 本 3.缺乏有效的监管、评估、汰换机制。据统计，目前国内劳务派遣公司众多，派遣的工种几乎全部涉猎，全国公有制企业、事业单位、机关单位及非公有制企业使用劳务派遣工现象普遍。但缺乏有效的优胜劣汰机制，很难提升整个行业的服务水平，因此，如何扶植优秀劳务派遣机构增大的份额提高行业集中度、清理并淘汰失范的劳务派遣机构确实是实施《劳动合同法》的一个重点与难点，也是下一步劳动行政部门与劳动监察机构工作的重点。 （三）部分不良派遣用工单位不积极采取有效措施应对新法规带来的变化，心存侥幸甚至想通过“捷径”来敷衍了事，导致劳务派遣用工仍然问题多多。 近年来在劳务派遣市场陷入了工源不足，市场旺盛的需求，以及新法规带来的政策变化仍然没有有效的改变劳务派遣员工的弱势地位，部分无良用工单位仍不愿意主动调整应对市场变化，幻想通过“捷径”和原有的主导地位压低劳务成本，无形中更加剧了供需缺口，最后这些企业一定会遭受更大的损失。另外部分企业将原合同制职工突击改签为劳务派遣工，由此使得这一弱势群体的人数呈上升趋势，劳动关系矛盾也更加突出。另外同工不同酬、福利待遇不够完善等问题仍然广泛存在，这些仍然需要通过长期的政府监管和劳资双方不断的斗争中去改善。 （四）劳务派遣员工迫于就业压力，主动放弃合理利益，面对劳务派遣纠纷，劳动者维权意识不足。 由于派遣员工多是从事低附加值的工作，竞争程度更为激烈，谋求工作条件很多是以减少或牺牲自身应得的劳务报酬和劳动福利为代价换取的。被派遣的劳动者在管理上受双重约束，在利益上受双重“盘剥”，工资低、福利差、权益得不到保障，是劳务派遣工存在的普遍问题。虽然此次法规明确规定发生劳务纠纷，用工单位需要承担连带责任，但派遣工往往主张自己权利的自信不足，再加上维权意识和能力所限，很多是选择沉默和无奈的接受，甚至出现了很多企业要求劳务工填写空白劳务合同的现象。虽然目前劳务派遣仍然了很多问题，但同时也看到了劳务派遣市场已经得到了很大程度的改观，也让我们坚信只要通过行之有效的手段一定可以有效解决劳务派遣的问题。 (五) 假劳务派遣 有的企业已雇用了员工并与员工形成了劳动关系，但为了逃避用人单位的法定义务让员工与某劳务派遣公司补签劳务派遣合同，即所谓的“假派遣”。针对“假派遣”的现象，劳动者应学会利用《劳动合同法》保护自己，此时劳动者可以拒签并依法解除劳动关系，要求支付经济补偿金。 四、劳动合同法中的违约金 （一）违约金，是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。 民法属于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。 （二）劳动合同立法中违约金规定之比较 违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。 1.国外对劳动合同中违约金的规定 欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。 2.我国劳动合同立法中违约金制度 我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。 （三）《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严 ？ 劳动合同法的立法目的，在于保护劳动者，构建和发展和谐、稳定的劳动关系。劳动合同法对劳动者保护主要有两种途径，一种是民事保护，即规定劳动者的民事权利、用人单位的民事义务以及权利被侵犯时的民事责任；另一种是行政保护，即通过规定劳动行政主管部门行使行政权力来保护劳动者和用人单位的利益。然而我国劳动合同法立法上仍然没有改变重视行政主管部门行政权力轻视民事主体民事权利的立法习惯，从而没有很好的平衡劳动者与用人单位之间的权利和义务，这样不仅难以实现构建和谐、稳定的劳动关系的立法初衷，甚至难以保障劳动者及时获得足额的劳动报酬。 如《劳动合同法》法律责任篇共16条，其中直接规定劳动者民事权利的可执行性条款仅3条，其主要内容是规定劳动行政主管部门的权力。特别是第85条，对于用人单位未按约定或规定支付劳动报酬、加班费或经济补偿金的，仅规定了劳动行政主管部门的行政权力，没有规定劳动者的民事权利。可实践中劳动行政主管部门的不作为的现象比比皆是，况且用人单位财大气粗，多与劳动行政主管部门有千丝万缕的关。相反，原劳动部的一些相关规定还规定了此情形下用人单位应承担的民事责任，如支付赔偿金或额外经济补偿金。劳动合同法就患病或非因工负伤人员而解除劳动关系的医疗补助金更是只字未提。虽然许多条文规定了用人单位的违法行为给劳动者造成损害的应承担赔偿责任，可要承担哪些赔偿责任呢？未明确，具体实践中无操作性，倘若有这些情形劳动者的损害也难以计算。虽然《劳动合同法》在第九十五条规定了劳动行政部门及其工作人员的未履行法定职责给劳动者造成损害的应承担赔偿责任，可此种赔偿责任属于国家行政赔偿，行政机关的渎职行为与劳动者的损害无直接的因果关系，可见劳动者据此要求劳动行政主管部门赔偿不过一句美丽的谎言罢了。 1.关于违约金的适用范围 　　《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。 《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。 2.违约金的数额限制方面 劳动合同法规定，如违反约定服务期的，违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用；如违反竞业限制约定的，不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。这样的限制性规定对于维护劳动者权益以及契约公平具有积极意义。实践中一些企业对解约员工动辄提出高达几万甚至上百万元的“天价”违约赔偿金，很难说是一种正常现象，甚至有强人所难的意味。对此依法予以限制是完全必要的。毕竟，用人单位不能凭借自身经济优势强加给劳动者超出其个人承受能力的责任条款。但以此同时，草案的这一突破性规定似乎还有一些欠缺，那就是除限定违约金条款外，还应当将“损失赔偿责任”的必要约束也纳入规制范围。 从民法上讲，公民或企业对于违反合同行为所应承担的责任包括两种形式：一是按照合同约定的违约金计算方式承担违约责任；二是根据因违约造成的实际损失来确定违约方应承担的赔偿责任。举例说明，某家企业与员工未在劳动合同中约定违约金条款，当员工因故不能继续履行合同时，企业虽然未主张违约金，但却可以提出自己因此而遭受的各种损失，要求员工承担相应赔偿责任。而企业作为营利性单位，其所举出的损失名目及数额往往可以达到相当高的程度，比如企业很可能会说，因为某个设计人员的脱岗行为导致自己无法签订或履行与其他单位之间的某一经济合同，从而给自己造成了多么巨大的损失乃至“可得利益”的损失，并要求员工对此“埋单”，而这样的赔偿要求往往足以使员工陷入经济困境。虽然企业的说法可能有一定的真实性，但如果任由其在赔偿金上“漫天要价”，显然有悖公平原则。 而劳动合同法如果对此存有“遗漏”的话，将难以规制用人单位“弃违约金而选赔偿金”的规避做法，以致无法实现对劳动者权益更为全面合理的保护。 违约金的数额应遵循公平合理的原则约定，并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则，具体如下： （1）违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。 （2）违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约数额。 （3）考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的报酬挂钩。 （4）仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平合理的，应当适当减少违约金数额。 《劳动合同法》中对违约金的限制性规定充分体现了保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的利益。我们认为在违约金的数额限制上是合理的，关于服务期约定的限制条件有些过严，应在实际适用的过程中加以完善，这样才能真正的实现保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。 结 束 语 《劳动合同法》作为我国劳动法领域的一部大法，尽管不尽完美，但其都在为中国劳动关系的规范和稳定、和谐社会的推进以及中国法治进程的前进，作出了自己的努力和贡献。无论从哪个角度来说，一系列新法的实施，都已昭示了中国在一天天走向法治，如此发展下去，法治中国的目标必然越来越近！ 参考文献： [1] 李晖《劳务派遣及其法律规制》．《中国劳动关系学院学报》（京），2009-1．36~40 [2] 日本，《确保劳动派遣业适当运行和改善派遣劳工就业条件等相关法律》第四条，见周长征主编《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社，2007年出版，第401页 [3] 黄昆、王全兴，西方国家队劳务派遣放松规制的背景及其启示（J）．上海财经大学学报，2007，（4） [4] 吴宏洛，《劳务派遣发展探索》．《福建行政学院学报》（福州）．2008-5．62-67 [5] 沈锡权，实施劳动合同法须知“灯下黑”现象【N】．中国改革报，2008-3-20 [6] 颜华兵，《浅谈劳动合同法的几点不足》 [7] 周华，《劳动合同法面临软着路？》．《法律与生活》2009年第003期 [8] 刘新苗，《劳动合同法实施过程中存在的问题与对策》．价值中国网2008-09-09 [9] 浅谈劳务派遣存在的问题 作者：姜保军 [10] 王全兴，候玲玲.《劳动合同法》的地方立法资源评述.法学，2005.5. 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