股权回购协议效力问题浅析 禚洪 作为“公司资本维持制度”的突破，关于“股份回购”,一般存在以美国为代表的“原则允许、例外禁止”的立法例和以德国、法国为代表的“原则禁止、例外允许”的立法例。英国、意大利、我国大陆地区和台湾地区及日本均采后一种立法例。 如美国《标准商事公司法》第6.31节规定，公司可以取得自己的股票，所获取的上述股票应被视为授权但未发行的股票（Authored but Unissued Shares）。 英国1985年《公司法》第162节规定：如果公司的章程允许，则公司可以部分回购自己的股票，包括可赎回股和普通股。 而德国法律原则上禁止公司回购自己的股份，但根据德国《股份公司法》第71条第１款规定，准许公司在特定情况下回购本公司股份，这些特定情况包括：（１）为避免重大或者迫在眉睫的损失时；（２）向公司职工或关联企业的职工提供股票以实现激励机制时；（３）公司为保护少数股东的利益，购买异议股东的股票时；（４）取得股票是无偿实现的；（５）股票因继承而获得时；（６）基于减资决议注销股票时。作为限制条件，德国《股份公司法》第71条第２款规定，限定公司回购自己的股份，不得减少其基本资本。即要求这笔资金只能来源于公司的可分配利润，且金额数量不得超过基本资本的１0％。德国《股份公司法》第71b条规定，公司对回购的股票不享有股东权利；第71c条规定，公司对回购的股票，分不同情况，必须在１年或３年内转让出去。德国《股份公司法》第71a-e条也禁止公司资助他人购买本公司的股票，禁止接受本公司的股票作为他人对本公司债务的担保，以防止公司变相回购自己的股票。 我国股权回购协议包括基于《公司法》第七十五条订立的有限责任公司回购协议和基于《公司法》第一百四十三条订立的股份有限公司股份回购协议。 其中，《公司法》第七十五条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 而《公司法》第一百四十三条则规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。 由此可见，《公司法》赋予了异议股东股份回购的请求权，其中，有限责任公司的异议股东在行使请求权受阻时尚可直接依据《公司法》享有相应的法律救济途径。 笔者认为，作为基于商事法设立的一种特殊的民事法律行为的，股权回购协议同样应当遵循《民法通则》及《合同法》关于民事法律行为及合同的成立和生效要件的要求，同时应当结合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条第一款的规定，判断股权回购协议是否成立、是否生效。对于尽管违反“管理性规范”的股权回购协议，只要没有违反“效力性规范”等强制性规范，即应当认定股权回购协议依法成立、合法有效。