【毒品案件说法系列3】——常见问题解答（二）

16.毒品犯罪中立功的在处罚中如何体现？
    关于立功从宽处罚的把握，应以功是否足以抵罪为标准。在毒品共同犯罪案件中，毒枭、毒品犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒犯、毒品惯犯等，由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息，被抓获后往往能协助抓捕同案犯，获得立功或者重大立功。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小，应当主要看功是否足以抵罪，即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。要充分注意毒品共同犯罪人以及上、下家之间的量刑平衡。对于毒枭等严重毒品犯罪分子立功的，从轻或者减轻处罚应当从严掌握。如果其罪行极其严重，只有一般立功表现，功不足以抵罪的，可不予从轻处罚；如果其检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，或者协助抓获的是同案中的其他首要分子、主犯，功足以抵罪的，原则上可以从轻或者减轻处罚；如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔，功不足以抵罪，或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的，不予从轻处罚。相反，对于从犯、马仔立功，特别是协助抓获毒枭、首要分子、主犯的，应当从轻处罚，直至依法减轻或者免除处罚。

17.被告人的亲属协助司法机关抓住其他犯罪人，能不能视为被告人立功？
    被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的，不能视为被告人立功。同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人，由被告人检举揭发的，如经查证属实，虽可认定被告人立功，但是否从宽处罚、从宽幅度大小，应与通常的立功有所区别。

18.通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的，能不能认定为立功？
    通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息，通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的，不能认定为立功，也不能作为酌情从轻处罚情节。

19.毒品再犯怎么处理？
    根据刑法第三百五十六条规定，只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间，又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处罚。
    因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，应当在对其所犯新的毒品犯罪适用刑法第三百五十六条从重处罚的规定确定刑罚后，再依法数罪并罚。
    对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。

20.对抓获的犯罪人称其携带的物品自己不知道是毒品，是否构成犯罪？
    毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。
    具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
   （1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；
   （2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；
   （3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；
   （4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；
   （5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；
   （6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；
   （7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；
   （8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；
   （9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；
   （10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。

21.在毒品犯罪中，被告人的财产怎么处理？
    刑法对毒品犯罪规定了并处罚金或者没收财产刑，司法实践中应当依法充分适用。不仅要依法追缴被告人的违法所得及其收益，还要严格依法判处被告人罚金刑或者没收财产刑，不能因为被告人没有财产，或者其财产难以查清、难以分割或者难以执行，就不依法判处财产刑。
    要采取有力措施，加大财产刑执行力度。要加强与公安机关、检察机关的协作，对毒品犯罪分子来源不明的巨额财产，依法及时采取查封、扣押、冻结等措施，防止犯罪分子及其亲属转移、隐匿、变卖或者洗钱，逃避依法追缴。要加强不同地区法院之间的相互协作配合。毒品犯罪分子的财产在异地的，第一审人民法院可以委托财产所在地人民法院代为执行。要落实和运用有关国际禁毒公约规定，充分利用国际刑警组织等渠道，最大限度地做好境外追赃工作。

22.走私、贩卖、运输、制造毒品罪既遂与未遂的标准？
    走私、贩卖、运输、制造毒品罪有四种行为方式，其既遂与未遂的标准因行为方式而异。
   （1）走私毒品罪的既遂与未遂。走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品，输入毒品分为陆路输入与海路、空路输入。陆路输入应当越过国境线、使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。海路、空路输入毒品，装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。
   （2）贩卖毒品的既遂与未遂。贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂。转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不能认为是既遂。
   （3）运输毒品的既遂与未遂。行为人为了运输而开始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手，由于行为人意志以外的原因没有到达目的地时，属于犯罪未遂；毒品到达目的地时是犯罪既遂，到达目的地后，即使由于某种原因而将毒品运回原地或者其他地方时，也是犯罪既遂。
   （4）制造毒品罪的既遂与未遂。制造毒品罪应以实际上制造罪品为既遂标准，至于制造出来的毒品数量多少、纯度高低等，都不影响既遂的成立。着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是制造毒品未遂。

23.“假冒伪劣毒品”的行为刑法怎么处罚？
    第一，误将假毒品当做真毒品贩卖的，司法实践中一般以贩卖毒品罪未遂来处理。个人认为应该无罪，属于对象认识错误，
    第二，故意以非毒品冒充毒品或者故意贩卖假毒品骗取钱财的，应认定为诈骗罪。
24.运输毒品的界定是什么，与走私毒品的区别？
    运输毒品通俗说是指采用携带，邮寄，利用他人或使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。运输毒品要是进出境，或在内海，领海运输国家禁止进出口的毒品的，应该属于走私毒品。
    但应注意，从结局上没有改变毒品所在地的却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为，也是运输毒品。例如，行为人现将毒品从甲地运往乙地，由于某种原因，又将毒品运回甲地的，属于运输毒品。
    但是，为了自己吸食，注射而进行的转移，不应认定为运输毒品。

25.如果只是对毒品进行了包装，分装，是否也构成制造毒品?
    真实案件中，毒品常常需要分装包裹后才进行转移或贩卖而将毒品分割装入一定容器是否算制造毒品？从毒品犯罪的实际情况来说，这行为是经常实施的行为，在犯罪集团中，还有专门的犯罪人专门从事这一活动。如果认为它不是制造，则只能认定它是共同犯罪中的一种帮助行为，而这既不符合现实也不利于打击犯罪。因此一般认为，包装，分装毒品也应算作制造毒品。

26.被人委托带“东西”却不知携带物为毒品的是否构成犯罪？
    这一罪名的主观上要求为故意，即行为人明知走私、贩卖、运输、制造毒品的行为会发生危害公众健康的结果，并且希望或放任这种结果的发生。如果没有意识到自己携带的是毒品，就没有主观上的故意，也就不构成本罪。

27.吸毒者实施的毒品犯罪如何认定?
    吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过非法持有毒品罪最低标准的，不定罪处罚。对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。
    有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。

28、毒品犯罪中含量鉴定是否影响判决？

对于毒品含量问题，即使是微量的毒品，也有显著的药理作用，连续使用会造成依赖性，损害使用者的健康。故刑法规定，走私贩卖 运输 制造毒品的，无论数量多少，都应当以犯罪论处。因此，只要认定案件中的物品是刑法规制对象的毒品，不管其质量如何、药理作用的程度如何、含量有多少等，都应认定为毒品。但对于查获得毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，却有大量掺假成分时，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假后毒品数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其他物品的，不应将其物品计入毒品数量。

29、如何区分运输毒品罪与非法持有毒品罪？

    不能将毒品转移的行为都认为是运输毒品罪，只有与走私、贩卖、制造有关联的行为，才宜认定为运输毒品罪。如果行为人因为走私、贩卖、运输、制造毒品而非法持有毒品的，应认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪。

30、转移毒品、毒赃罪与运输毒品罪如何区别？

    转移毒品、毒赃也可谓运输行为，但这里的转移应限于为使走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子逃避法律追究而转移毒品；如果为了贩卖等而转移毒品，则应认定运输毒品罪。