一、概说
　 （一）过失犯处罚的例外性
　 过失是与故意相并列的责任形式，如后文详述，是指对构成要件该当事实的认识或预见的可能性。不过，如后所述，探讨过失犯的构成要件该当性，要求不同于故意犯的场合。
　 要成立犯罪，原则上必须存在故意（以处罚故意犯为原则）（刑法第38条第1项）。不过，作为一种例外，在存在“特别的规定”的场合，只要存在过失即可，也就是，在例外情形下，过失犯也可成为刑罚处罚的对象（刑法第38条第1项但书） [2]。这一点，通过一些刑法的明文规定即可明确，如处罚“由于过失”而致人死伤的过失伤害罪、过失致死罪（刑法第209条、第210条），处罚“由于失火”而烧损了一定的物的失火罪（刑法第116条）等等。不过，即便在不存在这样的处罚过失的明文规定的场合，判例也肯定了过失犯的处罚（处罚无明文规定的过失犯）。
　 即，就违反了旧的外国人登录令所规定的登录证明书的携带义务、违反了旧货营业法所规定的账簿记载义务而言，尽管并不存在因过失而违反该义务的行为也属于其处罚对象这样的明文规定，但基于若处罚不能及于过失犯就无法达到规制目的（因而，当然也应处罚过失犯）这一理由（“鉴于规制事项的本质”），判例也以过失犯作为其处罚对象（最决昭和28·3·5刑集7卷3号506页，最判昭和37·5·4刑集16卷5号510页）。此外，对于通过指出该法是实现国际条约的国内担保法等理由，对并无处罚过失犯的相应规定的情形，也肯定可予以处罚的下级裁判所的原审判决，最高裁判所对此表示了支持，但并未说明具体理由（最决昭和57·4·2刑集36卷4号503页）。但是，除了通过法律条文的解释能够推导出来的场合之外 [3]，肯定处罚无明文规定的过失犯这一点，从罪刑法定主义的见地出发是有疑问的，在我看来也是不妥当的。如果认为处罚无明文规定的过失犯具有合理性，应该予以处罚，这一点即便在立法论上可以做到，但也并不意味着，在现行法律体系之下可直接予以处罚。
　 （二）过失犯的构造
　 与故意犯中作为责任要素、责任形式的故意相对应，将过失理解为过失犯中的责任要素与责任形式，是对过失的传统理解（下面所述的新过失论，将此作为陈旧的思考方法予以批判，称之为旧过失论）。从这一思考方法出发，与故意被理解为构成要件该当事实的认识、预见相对应，过失也就被理解为构成要件该当事实的认识与预见可能性（问题多出现在过失致死伤罪中，由于所引起的人之死伤这一结果是构成要件该当事实，所以很多时候也被略称为结果的预见可能性）。与此相对，在昭和30年代以后，以伴随着汽车的普及带来的交通事故的增加为背景，这样的一种见解得以抬头：其批评说预见可能性由于是个程度的概念，据此并不能充分地划定过失犯的处罚范围（由于预见可能性是一种可存在伸缩性的程度概念，甚至不是不可以说，只要是发生了交通事故，就有预见的可能性，即便是在通常并无他人或者汽车通行的沙漠中央），主张应该依据是否遵循了一定的基准行为这样客观的基准来确定过失犯的成立范围。这样将“从基准行为的逾越”作为过失犯的成立条件的见解称为新过失论。旧过失论将引起的法益侵害理解为构成要件该当事实，可谓是以结果无价值论为基础的对于过失的理解。与此相对，新过失论，在引起的法益侵害之外，要求把从基准行为的逾越作为过失犯的构成要件要素，在此意义上，是通过行为无价值来划定构成要件该当事实的范围，可以说是以行为无价值论为基础的对于过失的理解（新过失论的展开，对于违法论中行为无价值之自觉性展开，还具有先驱性意义，而结果无价值论和旧过失论则是作为对此的批判而展开的）。顺带确认一点，在新过失论中，基准行为违反是作为限定的要素而附加地要求的，此外还依然要求引起结果或对于结果的预见可能性（在这个意义上，可以说，新过失论的基础是将结果无价值和行为无价值两者都理解为违法要素的折中型的行为无价值论）。
　 就新过失论而言，最重要的问题在于，如何确定“基准行为”？但是，应该按照每个具体的事案来设定的“基准行为”往往会变得不明确和恣意（这也是原本就内在于行为无价值的主张自身的问题点），要是想避免变成恣意的基准的话，就会援用行政取缔法规上的义务（因为，尽管一般也都承认这一义务有别于刑法上的义务，但从结果回避的观点来看，其毕竟是具有一定的合理性而加以规定的），其结果是，将引起一定的结果作为成立要件的过失犯，就难免不化身为行政取缔法规违反的结果加重犯。特别是，在昭和40年代以后，以公害问题的深刻化为背景，新过失论与其此前的处罚限定论的主张背道而驰，摇身一变又走向了处罚扩张论，新过失论中的“基准行为”设定的与生俱来的“恣意性”，在这一点上就体现得非常明显。这种主张导致最终的过失犯形态就是危惧感说（或称“新新过失论”）的见解，（由于将引起结果这一结果无价值从违法要素中放逐出去）认为不需要结果的预见可能性，过失就是没有采取措施去消除（应该抱有的）不知道会发生什么的危惧感 [4]。这种观点认为，过失犯处罚根据完全在于不去消除会产生的危惧感这一行为无价值，属于立足于行为无价值一元论的过失犯论。以不要求结果的预见可能性这一点违反了责任主义等为由，判例（参见札幌高判昭和51 · 3·18高刑集29卷1号728页[北大电气手术刀事件]）以及通说并未采纳这种危惧感说的理论 [5]，不过真正的问题并不在于该说与责任主义的矛盾，而在于采取了一元论的行为无价值。也就是说，危惧感说会受到这样的批判：既然不能无视将引起结果作为违法要素，那么也就不能无视作为责任要素的结果预见可能性。
　 在司法实务上，一般认为过失就是不注意，是注意义务违反（参见最判昭和42·5·25刑集21卷4号584页[弥彦神社事件]）。其中的注意义务，主要包括：结果预见义务和结果回避义务。也就是说，实务上认为，应该预见到结果并且避免这一结果，却违反了这一义务，引起了结果的发生，这时就成立过失犯。然而，如果本来有预见到结果的可能性，却并未预见到结果，对此就可肯定违反了结果预见义务；在能够避免这样的结果发生却未能避免时，就可以肯定结果回避义务的违反。由于以上大概是通常的原则，所以可以说结果的预见可能性和结果的回避可能性成为重要的判断基准。在这个意义上，实务中的过失理解与旧过失论未必是截然对立的，不过司法实务以及新过失论之所以在肯定具有结果预见可能性（结果预见义务违反）之后，还要研究结果回避义务（基准行为的遵守）这一问题（并且，即便存在结果避免可能性，仍有可能否定存在结果避免义务），是因为其对于预见可能性的内容与程度做了较之旧过失论更为缓和的理解。即，在实务和新过失论那里，对于结果预见可能性的判断而言，对于可能成为处罚对象之行为的范围较之旧过失论要理解得更为宽泛，可以说，对于应该处罚的行为与不应处罚的行为之甄别，是作为结果回避义务的问题来进行的。而就如此的通过预见可能性的程度之外的其他要件来进行可罚性的判断这一点来说，旧过失论则一直对其妥当性提出了质疑。
　 可以说，旧过失论将责任形式、责任要素的过失（其内容是预见可能性）作为问题，试图据此来划定过失犯的成立范围。与此相对，在新过失论和司法实务中，除此之外还将过失犯的构成要件该当性也作为问题。如以下解说所示，由于即便从旧过失论的立场出发，关于过失犯的构成要件该当性也有若干需要检讨之处，故下文首先对于过失犯的构成要件该当性予以考察。
　 （三）过失犯的构成要件该当性
　 1．注意义务的内容
　 如上所示，过失就是不注意，在此意义上可以表现为注意义务的违反。由此，过失犯的注意义务，亦如前述，由结果预见义务与结果回避义务所构成。根据本书的理解，结果预见义务违反（其由于具备结果预见可能性而被肯定）是与故意犯中的故意相对应的（作为过失的）责任要素，而结果回避义务违反（为了肯定其存在结果回避可能性成为必要）则是与故意犯（基本上）相通的，以引起了构成要件的结果为内容的构成要件该当性的要件{1}。若不能同时肯定存在对结果预见义务的违反和对结果回避义务的违反，就不能成立过失犯。如果我们认为，只有满足构成要件该当性、违法性、责任这三个要件，才能成立犯罪，那么，对过失犯做此要求，也是理所当然。而且，由于构成要件该当性和责任是依据不同的根据而要求的犯罪成立要件，所以结果预见义务·结果预见义务违反、结果回避义务·结果回避义务违反，均属于独立要件。从而，尽管有了依据预见可能性而得以肯定的结果预见义务违反被理解为过失犯的要件，但仅以此为理由，并不能认为结果回避义务违反就不能成为过失犯的要件。结果回避义务违反在过失犯的场合与故意犯的场合同样是必要的，问题在于其内容的理解。
　 2．结果回避义务
　 对会引起构成要件该当事实存在认识或预见（即故意）的场合，禁止实施会引起该构成要件该当事实的行为（结果回避义务），尽管如此仍做出这一行为并引起了构成要件该当事实的场合，得以作为故意犯加以处罚。问题是，虽没有预见到但是却可能预见到会引起构成要件的该当事实的过失犯的场合，能否与故意犯同样，总是要求不做出这一行为（或者说，不实施该行为总是结果回避义务的内容吗）？也可以理解为，旧过失论是采用了这样的见解（在上述问题上给出了肯定的回答），但可以说，其是以肯定了类似于预见（故意）的高度的预见可能性为前提的。
　 结果避免义务的内容事关（客观的）构成要件该当性，而故意·过失属于主观责任要件，原本有必要从不同于后者的角度，来确定前者（不如此的话，恐怕就会导致违法与责任之间的混同）。虽说如此，在划定结果回避义务的内容时，有无故意这一主观方面的区别想来在实际上具有一定的意义。这是因为，就出于引起法益侵害的目的（即故意）而做出的行为而言，承认应该保障实施该行为之自由这一利益（除去能够认定存在违法性阻却事由之状况的场合）虽是有困难的，但就基于与引起法益侵害不同的目的而实施的行为（欠缺故意）而言，可以这样理解，只要所追求的是相应罚则并未打算禁止、处罚的目的，相应行为的施行就具有一定的积极的意义，就应该在一定限度内考虑保障实施该行为的自由这一利益。在这个意义上，通常就不能强求完全地禁止行为的实施本身，取而代之的是，要求行为者采取措施、以控制或解消由于行为的施行所带来的发生结果的危险，这就成了结果回避义务的内容。此外，在行为的实施时点，要求行为者采取相应的减少危险的措施，即只要采取了这样的措施，通常就可以预想到不会引起构成要件的结果，也就是，能够设想到通过这样的措施通常就能充分地避免结果的发生，而且，既然是认可了行为的施行本身具有一定的积极意义，就不能要求在行为者已然采取如此措施之上的其他内容。在这个意义上，结果就是，过失犯中的作为构成要件要素的构成要件的行为（实行行为）的危险性，较之故意犯的场合还要做更为限定性的理解{2}。
　 这样，在研究是否成立过失犯的案件中，即便某行为属于一般性或潜在性地存在危险的行为，如果属于只要实施减少其危险性的适当操作，其危险性就会降低到通常情况下就不可能再导致构成要件的结果的程度的行为，那么，该危险行为就不能称之为构成要件的行为（实行行为）。在这个意义上，行为的实施本身就是被允许的（像驾驶汽车这样的行为，就是以这样的认识为前提而被认可的。与此相对，对于是否成立故意犯成为问题的、以引起法益侵害为目的的行为而言，通过适当的操作等减少造成结果的危险这一点是无从设想的）。也就是，如前所述，在以实施某行为为前提即必须实施某行为的场合，结果回避义务的内容不在于不实施该行为本身，而在于要实施能减少该行为之危险性的相应动作（达到通常不可能引起构成要件的结果的程度，而且，假如减少这样的危险恐怕是不可能的话，不做出该行为本身就成了结果回避义务的内容）。并且，如果即便履行了减少危险性的义务即结果避免义务，仍然无法避免冲突即发生构成要件该当事实，那么，在这种情况下，就可否定结果回避可能性，也不能认为违反了结果回避义务，进而亦可否定存在构成要件该当性（参见最判平成15·1·24判时1806号157页）。此外，客观上来说结果回避虽是可能的，但根据行为者的个人能力无法避免结果发生的场合，过失责任也会被否定。但是，在这样的场合，要是行为者能够预见到根据其自身的能力无法避免结果发生这一点的话，针对在不能避免结果发生的状况下引起了结果这一点，进一步追究过失责任仍是能够考虑的。
　 3．被允许的危险
　 违反了结果回避义务的行为，作为具备了引起结果之危险性的行为，属于过失犯的构成要件的行为（实行行为），但是例外地，也存在着即便是危险的行为，但也允许该行为的实施的场合。例如，尽管某行为是危险行为，但如果被置于危险者同意对方实施该危险行为的场合（所谓的危险的接受的场合）即属于此。在这一场合，限于遭受了危险行为所导致之危险的人同意了相应行为的实施（甚至还存在着特意要求这种危险的场合）的意义上，危险行为之施行本身得以允许。而且，既然这样的行为之实施已然得到允许，在作为所承担的危险的现实化的法益侵害发生时又来肯定过失犯的成立，除了即便以行为之实施为前提也仍存在避免结果发生的可能性的场合之外，就会与允许行为的实施发生矛盾，所以此时就不能认定过失犯的成立。在这个意义上，由于危险行为的实施得到了允许，故而即便是引起了结果的发生，也能够否定过失犯的成立。
　 像这样，由于危险的行为之实施被允许，其结果就是可能否定过失犯的成立，为了说明这一点，“被允许的危险”作为一般的法理一直以来为学说所认同。这就是，虽说属于具备了引起结果的一定危险的行为，由于要保护其他法益而有必要实施该行为，以此为理由，就允许了这样的危险行为。将引起结果的危险性与法益保护的利益性，也包括冒险的必要性加以衡量的结果，在利益性超过了危险性或者是在两者相等的场合，就允许相应危险行为的施行。由于被允许的行为的施行，在此之后，即便是引起了不能避免的法益侵害，也否定成立过失犯，与“危险的接受”是基于相同的法理。
　 这样的被允许的危险的法理存在着被滥用的危险，对之的肯定有必要慎重且加以限定。即，在本书看来应该留意以下内容。第一，针对行为危险性的减少履行了结果回避的义务，作为其结果，危险性得以减少、失去了过失犯的构成要件行为（实行行为）性的场合，原本就没有必要称为被允许的危险。比如说，驾驶汽车虽是危险的，但没有必要特意说，这样的危险的行为是由于适当的驾驶操作而特别被允许的。这属于过失犯之构成要件该当行为的本来的限定问题，与行为的利益性是没有关系的。如果就连这样的行为也当做被允许的危险，反倒是，使得被允许的危险的性质、要件和判断变得暧昧，在我看来是不妥当的。第二，在被允许的危险中有重要意义的危险性与利益性的比较判断，其伴随着困难，存在着不适当地滥用的危险（从而，有必要对于这样的比较衡量保持警惕），这一点是有必要指出的。生命侵害的危险与某种利益之间的衡量在很多时候成为问题，对此应该确认这样一点：在一定程度上存在对生命侵害的危险的场合，只有在保护的利益是他人的生命等极为有限的场合，这种对于生命侵害的危险才可能成为“被允许的危险”。认为生命、身体利益之外的法益保护的利益优越于对生命侵害的危险，这样的判断通常来说是不可能的（也就是，比如说认为场所移动的利益凌驾于对生命侵害的危险等，通过具体的衡量来进行这样的判断，是困难的，也是不当的，如上所述，这导致了将被允许的危险与构成要件行为的本来的限定问题加以混同，是有问题的）。即便是认为这样的判断（生命、身体利益之外的法益保护的利益优越于对生命侵害的危险）是可能的，这也充其量不过是在由于借助了危险较少措施等原因而导致危险极低的场合，应该限定在这样极为例外的情况下。否则，就难以避免地会遭致这样的批判，即会导致承认对于生命的保护可以“偷工减料”。
　 4．过失的并存
　 在因为存在时间上先后顺序的复数的注意义务违反而引起了结果的场合，比如说，喝了酒在驾驶汽车的途中，由于不注视前方而未能及时发现路人，致其受伤，在这一事例中，哪个阶段的行为能够认定为过失犯的注意义务违反和实行行为就是个问题。对此，存在着学说上的对立。一种观点认为，饮酒驾驶和不注视前方两者中的任何一个都可成为过失犯的实行行为，即过失并存说 [6]；另一种观点则认为，只有离结果发生最近的不注视前方而驾驶的行为才是过失犯的实行行为，即最近过失说 [7] [8]。我倒认为，在过失行为（第一行为）之后，由于介入了新的过失行为（第二行为），并不必然会导致第一行为丧失引起结果的正犯性，因此，就未必能说只有与结果发生之间最近的注意义务违反才能成为过失犯的实行行为。尤其是先行的注意义务违反行为减弱了后行的注意义务履行能力的场合（比如在上述的例子中，由于喝了酒而导致注视前方的能力减退的场合），不把先行的注意义务违反也一并作为问题来考虑，不一并考虑先行的注意义务违反行为，就不能充分且准确地对过失做出评价（要是认为这属于由于饮酒导致了身体能力的减退，并追究以身体能力减退为前提的轻的过失责任的话，是有疑问的）。
　 二、过失的要件
　 （一）结果预见义务与结果预见可能性
　 结果预见义务是独立于结果避免义务的要件，要认定违反了结果预见义务，就必须存在结果预见可能性。除了采纳畏惧感说的论者之外，这一预见可能性的要件，作为对结果的具体的预见可能性，被认为是过失犯的核心的成立要件。由于这是为引起了结果（构成要件该当事实）这一法益侵害的责任奠定基础的要件，所以只要不是立足于无视或者轻视将法益侵害理解为犯罪之成立条件的立场，那么，作为把握引起的法益侵害的内容来说，结果预见可能性成为必需的责任要件就是理所当然的。事实上，并非如危惧感说所倡导的那样，只要对会形成实施结果避免行为的动机的事实存在预见可能性即可。按照畏惧感说的主张，在故意犯的场合，有伤害罪的故意的话，对于经由伤害而导致了他人死亡来说（有伤害的故意的话，就存在着不做出伤害行为的动机，这样的话，由于能够避免杀人的结果），就能认定杀人罪的成立。可是在这样的场合并不能认定杀人罪的成立。看看这一点，也就明确了畏惧感说在此的问题所在。责任有必要与违法性相关联，限于法益侵害奠定违法性的基础的意义上，理所当然，故意、过失就必须是针对法益侵害的故意、过失。即便是在裁判实务中，如前所述，一般也否定了畏惧感说，比如，实务界就主张，对“特定的构成要件的结果以及导致这一结果发生的因果关系的基本部分”的预见可能性是必要的，等等。在论及过失犯的成否之际，即便将结果回避义务作为问题，其也是与客观的构成要件该当性相关的，而与此相独立，作为责任要素，应该要求对于引起构成要件该当事实的预见可能性以及预见义务的违反。以下，将对于预见可能性的内容加以检讨（顺便确认一点，即便是采纳了将过失作为责任要素定位于构成要件的立场，也就是站在认可了作为责任要素的构成要件的过失的立场，以下的考察也同样是妥当的）。
　 （二）与故意的关联性—认识·预见可能性的对象
　 作为责任要素、责任形式的过失（结果预见义务违反），是能够认定为对构成要件该当事实的认识·预见可能性（一般地，也简称为结果的预见可能性）的心理状态，既然过失是“到达故意这一心理状态的可能性”（“故意的可能性”），所以，其概念也由故意概念所规定。要成立过失，必须存在认识·预见的可能性这一事实，同样，要认定故意，必须存在认识·预见这一事实，二者实际上是相通的。也就是，在事实的错误论中所研究的，为了认定故意所必需的最低限度的认识、预见的内容，对之若无认识与预见的可能性，则不能肯定过失的存在。
　 从这样的见地出发的话，要肯定过失而必需认识或预见的最低限度的构成要件该当事实，可作如下的理解。即，必须要有可能认识或者预见到的构成要件该当事实，虽说能够在构成要件要素的层面上抽象地加以把握（也就是，对于满足构成要件要素的、实际所发生的事实，即便没有预见的可能，但只要对满足构成要件要素的其他事实，存在预见的可能即可），但就客体或者是法益主体（被害人）来说，理解却有不同。根据判例以及多数说（关于故意）所采用的抽象的法定符合说，不需要对于实际上被侵害的客体（被害人）所产生的侵害有预见可能性，只要是对于同种客体（被害者）所产生的侵害具有预见可能性就足够了 [9]。实际上就有这样的判例。例如，某二人趁驾驶员不注意，偷偷坐进卡车车厢，最终因卡车操作失误，该二人被撞死。对此，最高裁判所就认为，“可能会引起伴随着人的死伤的什么样的事故这一点，是当然能够认识到的”，从而认为不需要对实际受到侵害的具体客体所产生之侵害具有预见可能性（最决平成元·3·14刑集43卷3号262页）。
　 但是，按照这种观点，过失是一种心理状态，不需要实际存在与之相对应的客观事实，可由于事实上常常能认定行为人心理上存在某种不注意，因而也总是不难肯定存在过失，从而导致不当结论（由于这种观点认为，要是有人存在的话，预见到可能会致其死伤这一点就足够了，而这样的状况事实上通常是能够估计到的。在此意义上，就可以说，抽象的法定符合说并不适于过失概念）。因此，这里也应该采取具体的法定符合说，要求行为当时对侵害会发生于某特定客体这一点存在预见可能性，而事实上该客体就是现在已经受到侵害的客体（在前述的最高裁决以前，采纳了这一立场的判决，有福冈高宫崎支判昭和33·9·9裁特5卷9号393页）。此外，在学说之中，有见解指出，在欠缺对于具体客体的预见可能性的场合能够否定因果关系 [10]，不过，虽说从抽象的法定符合说的立场出发，在过失以外对于处罚的限定不管怎么说也还是必要的，但对此通过因果关系的否定来进行恐怕不行（比如被害者的存在虽说是“经验法则上稀有的”，但在现实中存在的被害者没有任何的异常性而发生了侵害的场合，是不能够否定因果关系的。反而，所谓的因果关系被否定，这样的因果关系理解本身可谓是有疑问的。那就是，将存在于“经验法则上稀有的”场所的被害者放置于刑法保护的界域之外，而且，也可能导致为了被害者利益所进行的正当防卫也不能被肯定，在我看来这是不妥当的）。对于现实中具体客体的预见问题，不管怎么说，有必要作为预见可能性的概念，从而作为成为其前提的故意的概念的问题来加以解决。
　 对属于构成要件要素的因果关系的认识和预见可能性虽是必要的，但实际上的具体的因果经过的认识与预见可能性，却是不必要的，这就像即便是故意也不要求对于现实的因果经过的正确的认识与预见一样。因果关系虽是构成要件要素，但从关于故意的法定符合说的立场出发，因果关系的具体的应然状态本身，只要其没有被规定为特别的构成要件要素，就不要求有可能对其有正确的认识与预见（即便是行为者所可能认识、预见的因果经过与实际上的因果经过不同，只要是在属于构成要件要素的因果关系的存在这一点上两者是符合的，也就行了）。从而，其他的（能够评价为该当于构成要件的因果关系的）因果经过的认识与预见可能性被肯定的话，即便是现实的因果经过是不可能认识与预见的，也能够肯定过失的存在 [11]。关于这一问题，在下级审的判决中，有的认为对于“特定的构成要件的结果以及导致该结果发生的因果关系的基本部分”的预见可能性是必要的 [12]。如果其旨趣在于，尽管实际上的因果经过原本是预见的对象，但是由于要求可能预见到所有的因果经过在实际上是不可能的，所以对因果经过的“基本的部分”是预见可能的就足够了。但这样的立场是不妥当的。这是因为，既然认为实际的因果进程存在预见的可能，就没有理由将预见可能性的范围仅限于因果关系的“基本的部分”（因为事实上不可能要求对实际的因果进程存在预见可能性，故而缓和该要件降低预见可能性的程度，这种做法不过是一种权宜论，并不合适）。在学说之中，有见解提出，就“基本的部分”的含义，是不是可以通过这样的判断来理解呢？即，要是预见了该部分内容的话就能够要求施行结果回避措施 [13]。可是，这样的理解的问题在于，其不过是将预见义务作为结果回避义务的单纯的起因来对待，割断了预见可能性与引起构成要件该当事实全体（特别是，构成要件的结果）之间的关联性。也就是，这一见解的基本问题在于，未将针对构成要件的结果和引起法益侵害而言的责任作为问题（要想使这样的理解成为可能，就要采纳与畏惧感说同样的、将构成要件的结果和法益侵害不作为违法要素的一元的行为无价值论的立场），在我看来不是妥当的见解。虽说可能预见的因果经过与实际有差异也可以，但从有必要要求对结果的具体的预见可能性这一观点出发，所谓要求具备预见可能性的因果经过的“基本的部分”，恐怕有必要理解为能够担保这样的预见之具体性的内容。也就是，能够这样来理解，为了保证结果的预见可能性属于“并非不可能的”程度之上的，足以为有责性奠定基础的预见可能性，究其原因，也要求就一定程度具体的内容而言，是可能预见到的。
　 （三）预见可能性的程度
　 为了肯定过失，对于发生构成要件该当事实这一点的“达到一定高度的”预见可能性是必要的。曾经，新过失论以预见可能性概念的无限定性为理由对旧过失论进行了批判，不过，这种批判是以对预见可能性概念作缓和的理解为前提的。即便今日，从行为无价值论的立场出发所主张的过失犯论，也仍然是将预见可能性的概念作相当缓和的理解（特别是，在后述的管理过失、监督过失的场合，更是如此）。存在于这样的理解背后的理由，在我看来是对于作为违法要素的结果无价值的（相对的）轻视。与此相对，从结果无价值论（也包括即便是行为无价值论，但将结果无价值理解为必需的违法要素的立场）出发，由于结果无价值（结果）是为处罚奠定基础的，因而对此的预见可能性作缓和的理解是不够的，而必须是达到一定高度的预见可能性。也有人认为对结果的“具体的预见可能性”是必要的，但这种说法也必须是包含着对于预见可能性概念作程度概念的限定的理解。
　 在下级审的判决之中，虽也有像北大电气手术刀事件的控诉审判决那样，认为具有“一旦启动电动手术刀，就有因电流的作用而造成伤害之虞）”这一程度的预见可能性就够了（前出札幌高判昭和51·3·18)，但也有像“车辆水滑现象” [14]（大阪高判昭和51·5·25刑月8卷4、5号合刊253页）、河豚中毒的事例（大阪高判昭和45 · 6·16刑月2卷6号643页）那样的，对预见可能性要求得更为严格，从而否认了其存在的判决。
　 （四）信赖原则
　 过失犯的最基本问题，在于其成立范围如何加以限定，过失犯中的注意义务的概念必须有助于这一基本问题的解决。从这一观点出发，极为重要的是判例所采用的“信赖原则”。以下，就这一原则的理解加以检讨。
　 所谓信赖原则，是指这样的一种原则，在存在着足以信赖被害者或者第三人（特别是被害者）不会做出不适当的行动之情况的场合，反过来说，不存在不适于相信对方会采取适当行为的情况的场合，行为者以此为前提做出恰当的行为足矣，即便是对方违背了这种信赖、结果导致了法益侵害的发生，也不会追究行为者的过失责任。这一原则作为注意义务的限定原理，主要在相关交通事故案件的处理中为判例所认可。比如说，在车站的乘务员没有注意到下车的醉酒乘客滚落到了轨道里，而发出让驾驶员正常发车的指令，导致了被害者在车辆和月台之间被碾轧而死的事案中，判例认为“即便是在乘务员让醉酒的乘客下车的场合，按照该乘客醉酒的程度、走路的姿势、态度以及其他从外部能够容易观察的特征，如果能够认定存在着引起乘客撞到电车上或者是滚落到轨道之中等的危险的特殊状况的时候则需另当别论，反之，若没有这种特殊情况，驾驶员或乘务员就可以相信其会采取适当行为以保护自身安全，因而只要将其作为一般乘客予以对待即可”（最判昭和41 ·6·14刑集20卷5号449页），又比如说，在驾驶员驾驶汽车右转弯时，发动机熄火后再次发车时，与A的车辆发生了冲撞并致其负伤的事案中，判例认为：“作为汽车的驾驶员，只要是没有特殊的情况，信赖从右侧方向驶来的其他的车辆会遵守交通法规、会做出避免与自己的车相冲撞的适当的行动，这样开车就够了，并不存在下面这样的业务上的注意义务：要求驾驶员预想到可能会存在像本案中A车那样敢于违反交通法规、试图超到自己车的前面的车辆，从而确认对右侧方的安全、应该将事故的发生防患于未然。”（最判昭和41·12 · 20刑集20卷10号1212页）这一原则，即便在自己违反了交通法规时其适用也未被否定（被告人的右转弯的方法违反了交通法规的事案。最判昭和42·10·13，参见刑集21卷8号1097页等），而在并没有相当的理由信赖被害者做出适当的行动的场合，其适用则被否定了（在驾驶汽车过程中，在与停车中的公共汽车错车的当口，撞上了从公共汽车上下车准备横穿马路的幼儿，致其死亡的事案。最决昭和45·7·28判时605号97页）。
　 以上这样的信赖原则，确认了以下两点：(1)是从行为的危险性的观点出发对于结果回避义务的内容加以限定的，进一步，(2）与预见可能性的程度相关，仅存在一般的结果发生是可能的这样的状况并不足以导致肯定结果的预见可能性，而必须对是否存在着达到一定高度的预见可能性加以慎重的检讨。在这个意义上，可以说信赖原则具有极为重要的意义。
　 三、管理、监督过失
　 （一）管理、监督者的过失责任
　 在近年的过失论中有争论的是，处在管理者、监督者立场的人的过失责任。既然在此也还是过失犯的成否成为问题，那么问题的解决就必须求诸有无注意义务的违反，也就是，要看有没有结果回避义务及其违反，有没有结果预见义务及其违反。具体而言，必须探讨以下问题：是否能肯定存在作为应减低构成要件行为（实行行为）之危险性的义务即结果避免义务及其违反，是否能肯定存在属于认定结果预见义务违反之要件的结果预见可能性。问题就是能否认定存在产生构成要件结果的可能性、盖然性（这种可能性、盖然性要是作为构成要件要素来把握就是“危险性”，要是作为责任要素来理解的话就是“预见可能性”。这里，不揣被误解而作个比喻的话，我们可以这样理解：将“预见可能性”予以一般化、客观化的东西就是“危险性”）。以下，主要是从预见可能性的观点来把握问题、加以解说。
　 管理者、监督者的过失责任成为问题的事例，可以区分为以下的两个类型{3}。
　 第一，是处在对于引起结果的直接行为人的过失行为应该予以防止的立场上的监督者过失的事例，被称为“（狭义的）监督过失”或者是“间接防止型”。在此，就监督者而言，为了肯定其具有结果预见可能性，就要求他对直接行为人的过失行为存在预见可能性。如后所涉，这一点是有困难的。
　 第二，是处在应该为了防止结果发生进行物的、人的配备立场上的管理者过失的事例，被称为“管理过失”或者是“直接介入型”。在此，管理者必须可能预见到由于防灾体制整备上的懈怠而会导致结果发生，如后所涉，这一点也是存在困难的。
　 尽管这两种类型无论何者的主要问题都是能否肯定监督者或者管理者的结果预见可能性，不过，根据是否处在对于直接引起结果的最近的过失行为者予以监督的立场，这两种类型得以区别（不过，存在着两者交错的时候，比如，即便后者的类型，由于是向部下指示了对防灾体制的整顿、令其实施，就部下的行动是否充分这一点来看，和前面的类型就有共通的地方，等等 [15]）。前一种类型的过失责任，是由于加入了更为接近结果的过失行为而引起了结果；而与此相对，后一种类型的过失责任，则是由于未配备必要的体制以致相应的危险变成了危害结果。在与所引起的结果的关系上，成为问题的是间接的责任还是直接的责任，可谓是两者的区别所在。
　 判例，特别是在后者的类型（管理过失）的场合，广泛地肯定了过失的存在，问题是，在关于过失的一般理论来看，这样的立场能否得到认可。
　 （二）监督过失
　 就监督过失的事例而言，由于存在着直接引起了结果的行为人，且是因该行为者的过失行为导致了结果的发生，所以对于处在应该监督直接行为者立场的监督者来说，为了肯定其对于结果的预见可能性，有必要要求其可能预见到直接行为者的过失行为。可是，通常，由于可以预料到直接行为者会做出适当的行为，所以，肯定这种预见可能性是有困难的。为了肯定监督者对于直接行为者的过失行为具有预见可能性，必须是能够预见到直接行为者有实施过失行为的征兆（比如说，由于工人技术不成熟、容易犯错误或者是处在由于过度劳作容易出错的状态）。否则，由于可以“信赖”直接行为者做出适当的行为，上述的预见可能性就被否定。因此，就监督过失类型来说，追究过失责任并不容易。
　 这样的监督过失如何才能认定？笔者想通过信越化学工业事件加以明确 [16]。这一事件是，在对化学工场的紧挨着盐化乙烯单体制造工程的储存罐的除尘装置进行检查清扫的途中，由于除尘装置的吸入阀门破损，残留在罐内的液化盐化乙烯单体喷出并且汽化，接触到了火源并引起了大爆炸，导致了人员的死伤。现场工人X由于急着干活，在除尘装置内大量残留着液化盐化的乙烯单体的状态下就打开了盖子，后发现了从吸入阀门向除尘装置中漏入了乙烯单体，在转动手柄拧紧吸入阀门的时候，手柄失灵，没有盖上盖子马上报告，而是继续不当地大幅度拧动手柄、进一步拧紧了阀门，因此弄坏了吸入阀门，喷出了液化盐化的乙烯单体（吸入阀门由于漏出了乙烯而损坏了，丧失了关闭机能）。在工人X之外，工场长Y以及科长Z也被起诉，其过失责任也都被肯定了（新泻地判昭和53·3·9判时893号106页）。
　 在除尘装置的内部残留着液化盐化乙烯单体的场合，现场工人也可能会因为量很少而不重视，然而按照惯常操作流程打开盖子，这种可能性是存在的；而且，就有关转动操作阀门所使用之手柄的使用方法来说，由于工人全然没有受过相关的培训，以致发生了扭断阀门棍等的事故，这些事实的把握是比较容易的，工场长等监督者有可能预见到工人会不当地大幅地拧动手柄、拧紧吸入阀门致其破损，由此也肯定了厂长等监督者对于所产生的构成要件该当结果具有预见可能性。反之，如果是因为现场工人的偶然操作失误，采取了不同于惯常作业流程的操作，只要不能认定往往容易出现这种失误，对于监督者来说其对于直接行为者的过失行为就没有具体的预见可能性（抽象地说来，可以说谁都是会犯错误的，但仅有这一程度的可能性尚且不足以认定为过失），结果就是其对于构成要件之结果的预见可能性也被否定（在前面所列的白石中央医院事件中，管理、监督者对于护士等做出极其不适当的行为没有预见可能性，其过失责任被否定了）。
　 （三）管理过失
　 在有关管理过失的案件中，要追究的过失责任，不在于因为没有对直接导致结果（过失）的行为人进行适当的监督而最终（间接地）引起了结果，由于并不处于监督直接行为人的监督关系之下，这一点实际上也很难做到，转而要追究的是，由于没有采取充分的结果避免措施（防灾体制），而（直接）导致了结果，对此所应承担的过失责任。问题在于，仅仅是防灾体制不健全，这还不至于引发危害结果，而是（由于介入了他人的过失行为或者自然灾害）一旦发生了危险之后，却由于防灾体制的不健全，最终导致了结果的发生，因而这里的结果预见可能性，是一种附条件（附有发生了危险这一条件）的预见可能性。就附条件的预见可能性而言，也有见解认为条件的具备与否不成为问题 [17]，然而，只要不具备相应条件，就不可能发生最终的构成要件结果，因此，对于条件的具备，仍须具有预见可能性。就是说，就管理过失事例而言，问题是，只要是没有对于满足了条件这一点的预见可能性，就不可能存在对最终的构成要件结果的预见可能性。随之而来的问题又在于，条件是否具备（因人为原因或自然原因而产生危险），很多情况下很难认定，可仍然对此肯定存在过失，又是否允许这么做呢？
　 笔者想通过川治王子宾馆事件，将管理过失的问题点加以明确 [18]。即，在宾馆的工程作业中，在工人由于不注意而发生了火灾时，由于该宾馆既没有设置消防通道，也未将楼梯部分划定为防火区域，由此，烟和火焰等在短时间之内弥散和蔓延到楼梯、走廊和客房中，再加上由于宾馆工作人员完全未能进行适当的火灾通报、避难引导等，导致了多数的旅客、工作人员的死伤。在该事案中，除了致使火灾发生的建筑公司工人和该公司的董事长（该两人被判有罪）之外，宾馆的董事长X及握有经营实权的董事Y(董事长的妻子）也被起诉，也肯定了两人负有过失责任（最决平成2·11·16刑集44卷8号744页）。
　 在此，懈怠于确立防火体制这一不作为被视为问题，具体说来，就Y而言，其懈怠于自己作成或者是命令工作人员中的负责人作成消防计划，并基于该计划进行避难引导训练，再者就其自身的责任而言，怠于履行设置消防通道、将楼梯部分设定为防火区域的义务被作为问题，由于肯定了其不作为与结果之间的因果关系，也就认可了构成要件该当性。就预见可能性问题来说，“就设置住宿的设施、不分昼夜地为不特定的多数人提供住宿等的便利的旅馆、宾馆而言，既然其时常孕育着发生火灾的危险，由于被告人认识到了该宾馆的防火、防灾的体制无论是人的方面还是物的方面都不完备，一旦火灾发生的话，由于发现得晚、开始时灭火的失败等导致发展成真正的火灾，旅客不熟悉建筑的构造、避难通路等，可能遭致死伤的危险，被告人对此的预见是容易的”，由此肯定了预见可能性的存在。即，其理由就是，对于存在起火危险，并且，一旦着火就会引起死伤的结果，是存在预见的可能的。可是，问题在于，能否肯定着火的危险或者是着火的预见可能性（在着火原因不明的千日百货大楼事件、大洋百货商店事件中，着火的危险，或者对着火的预见可能性，甚至根本没作为问题来探讨）。这样的危险或者是预见可能性，作为抽象的东西一般说来恐怕是能够肯定的，但是要想具体地加以肯定，对于特别的事情（比如，进行具有着火的高度危险的作业，等等）的预见可能性是必要的。而且，对于在那个场所火势无法扑灭有顺势蔓延之危险这一点的预见可能性是必要的，不过肯定这样的预见可能性想来通常是有困难的。在学说之中，有见解认为，一定的结果所发生的概率较低，并非意味着预见就是困难的{4}。尽管某种事实所发生的概率低，也未必意味着对于发生该事实的“预见”是不可能的，在此意义上，上述见解诚然是有一定道理的，但概率与“预见可能性的程度”之间也不是没有关系的。为什么这样说呢？比如，掷骰子时，出现1的概率是6分之1，在将出现1的预见可能性作为问题时，也不意味着这一概率就突然变成了50%。即便是发生的可能性（概率）低，要是认为会发生这一点是已知的事实（为结果预见义务违反奠定基础）就有预见可能性的话，其结果就成了，只有就未知的危险事例才能否定预见可能性，过失的范围会变得过于宽泛（要是这样理解的话，在“万里挑一”的极其偶然的事态中，比如陨石落下这样的稀有的事态，既然能够知道这样的事情也是可能的，对应这样的事态，就可能会动用刑事处罚加以强制。而且，这样理解的话，在已知的危险的场合，岂止是对于引起结果的预见可能性，恐怕成了甚至连预见本身也存在了）。这一见解应该被理解为，主张即便预见可能性低，既然预见并非是不可能的，那么就可以肯定过失的成立，但这样的理解存在着基本的疑问，即将过失的责任内容变得空洞了。而且，在笔者看来，这一见解背后存在着这样的理解，首先，该结果应具有预见的可能，而且，如果属于重大结果，还应该要求采取避免措施（既然只要采取相应措施就有可能避免结果的发生，那么，肯定过失犯的成立就是适当的），当然，要肯定这一点，其前提在于，必须存在足以将要求行为人承担采取避免措施这一负担予以正当化这一程度的危险性。可是，这样的理解，只不过是将过失犯中的预见可能性作为结果回避义务的起因来把握，如前所述，这一点是有疑问的。
　 就管理过失的事例而言，预见可能性通常比较低这一点不能否定，在这个意义上，可以认为，管理过失的事例仅止于在例外的情况下才能肯定过失的存在{5}。在这里存在着这样一个问题，即判例中对管理过失的预见可能性的判断基准，与在道路交通场合的判断是否是不同的。也就是，判例是否认为，只要具有预见可能性并非不存在这种意义上的轻度过失即可呢？确实，即便将这样的轻度的过失作为处罚的对象也不会导致违反责任主义，不过，即便本身设想的发生了重大结果的案件，但在并没有设置将处罚对象扩大至轻度过失的特别规定，而又一般予以适用的业务上过失致死伤罪中，往往只是限于一定场合才将轻度过失也纳入处罚对象，这无疑采取的是不同领域可作不同解释的做法，也就是，根据问题领域的不同，对属于处罚要件的过失可作不同解释。显然，这种做法在解释论上是存有疑问的。

【注释】

[1]本文译自山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第224～245页。文章的翻译得到了日本同志社大学法学博士、苏州大学副教授王昭武兄的指教，获益颇多，特意在此致谢。
[2]一般认为，处罚连过失都不存在的行为，有违责任主义。
[3]比如说，伤害致死罪（刑法第205条），对死亡没有故意这一点在使得本罪与故意杀人罪得以区别上是必要的，就死亡来说，有过失就足够了（只是，该罪是以结果加重犯的形式规定的。顺带指出，就作为结果加重犯的伤害致死罪来说，在判例看来，对于死亡来说连过失也不需要）。此外，由于伤害罪（刑法第204条）的规定并不包括暴行罪（刑法第208条）产生了伤害结果的场合（暴行罪产生了伤害结果的场合被从伤害罪的适用范围中排除在外），所以，就会导出不仅处罚伤害罪的故意犯，也处罚暴行罪的结果加重犯这一点来。
[4]采用了这一见解的判决，有关于森永奶粉事件的德岛地判昭和48·11 · 28,判时721号7页。
[5]现在采用危惧感说的见解，参见板仓宏：《刑法总论》，劲草书房2004年版，第252页以下；土本武司：《过失犯的研究》，成文堂1986年版，第21页以下．等等.
[6]比如西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第245页。
[7]比如浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第345页。
[8]近年的文献，参见大塚裕史：《阶段的过失中的实行行为性的检讨》，神山敏雄先生古稀祝贺论文集(1)，成文堂2006年版，第37页以下。
[9]与此相对，大塚裕史教授虽说是从抽象的法定符合说的立场出发，也认为对于具体的结果的预见可能性本来就是必要的，从而主张对于具体结果的预见可能性属于过失的要件。参见大塚裕史：《对“结果”的预见可能性》，冈山大学法学会杂志49卷3、4号合刊第173页以下。在笔者看来，从本书所采纳的具体的法定符合说的立场出发，大塚教授所主张的关于过失的该结论本身虽说是可以支持的，但问题的解决应该重新求诸对于故意的理解本身。
[10]比如西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第249页。
[11]即便是在可能预见的因果经过与现实的因果经过不同的场合，也肯定了过失存在的，参见最决昭和54·11·19刑集33卷7号728页［有乐桑拿浴事件］，最决平成12·12·20刑集54卷9号1095页[生驹隧道火灾事故事件]，东京高判昭和53·9·21刑月10卷9,10号合刊1191页，等等。
[12]札幌高判昭和51 · 3·18高刑集29卷1号728页[北大电气手术刀事件］，前引东京高判昭和53.9.21,福冈高判昭和57.9.6高刑集35卷2号85页[熊本水俣病事件]。
[13]由此，“预见可能性与结果回避义务之间的关联性”问题得以主张。参见井田良：《过失犯理论的现状及其评价》，研修686号6页以下。
[14]车辆水滑现象（hydroplaning）是指当沥青路面出现车辙形成永久变形之时，这里便会产生积水，当汽车高速行驶至此处时，在车轮与路面之间便会有水进入，就感觉车轮在水面上滑行一样，进而出现方向盘、刹车不灵的现象。—译者注
[15]在医院，由于锅炉工的过失发生了火宅的时候，由于警备员、护士等的不适当的行动而导致新生儿等死伤的事案（白石中央医院事件）中，作为管理者应该进行的防灾体制整备的应有的状态与护士等的无从预想的不适当的行动之关系被视为问题，管理者的过失被否定了（札幌高判昭和56·1·22刑月13卷1、2号合刊，第12页）。
[16]其他的事例，特别是，北海道煤气公司事件（札幌地判昭和61 ·2·13刑月18卷1、2号合刊第68页），白石中央医院事件（前引札幌高判昭和56.1.22)，请参见山口厚：《问题探究刑法总论》，有斐阁1998年版，第172页以下。
[17]比如西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第259页。
[18]就管理过失而言，重要的是与大规模火灾事故相关的4个判例。除了川治王子宾馆事件之外，其他的三个判例，即千日百货大楼事件（最决平成2.11 ·29,刑集44卷8号871页），大洋百货商店事件（最决平成3.11.14，刑集45卷8号221页），新日本宾馆事件（最决平成5· 11 ·25，刑集47卷9号242页），可参见山口厚：《问题探究刑法总论》，有斐阁1998年版，第173页以下。

【参考文献】

{1}山口厚．过失犯之备忘录[A].渥美东洋先生古稀纪念·犯罪的多角度检讨[C]．有斐阁，2006.45. {2}平野龙一.刑法总论[M]．有斐阁，1972.193. {3}佐藤文哉．监督过失[A]．芝原邦尔．刑法的基本判例[C]．有斐阁．1988.48；三井诚．围绕着管理、监督过失的问题所在[C]．刑法第28卷1号第18页；等等· {4}佐伯仁志．警研56卷5号53页；西田典之．刑法总论[M]．弘文堂，2006.251；等． {5}山口厚．问题探究刑法总论[M]．有斐阁，1998.178.