关于虚报注册资本罪的认定
　　随着市场经济的发展，公司注册的数量大大增多，公司登记机关要求公司在注册时必须要求发起人实交一定数额的资金，作为公司经营的资本和对外债务的担保，个别人为了少缴或者不缴上述资金而用各种违法手段来虚报注册资本，骗取公司登记，实践中他们往往与验资机构、公司登记等部门的人员恶意串通，弄虚作假，骗取公司登记；有的地方政府为了局部的、地方的短期利益，对谎报、夸大注册资本达数倍的，也责令公司登记主管部门不按公司法规定的有关条件和程序，将其登记为有限责任公司或者股份有限公司。行政执法人员和司法人员处理这类案件中尚未积累并总结出一套成形的经验，需要进一步探索。从目前行政执法和司法实务中可能遇到的情况看，应当把握法律、政策精神，着重区分虚报注册资本罪与非罪以及与其他犯罪的界限，并针对构成本罪的不同情况，区别对待，以期达到严格执法，公正司法的目标。
　　（一）罪与非罪的区分
　　1.以骗取公司登记还是其他企业登记划分罪与非罪的界限
　　公司是一种企业组织形式，即依照法律规定由股东出资设立的以营利为目的的社团法人。除公司之外，企业还包括尚未改建公司的国有企业以及合伙企业等。其他企业登记也须具备一定的条件并经过一定的程序，否则也要承担相应的法律责任。以合伙企业为例，根据1997年2 月23日全国人大常委会通过的《中华人民共和国合伙企业法》、 1997 年11月19日国务院令发布的《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》的有关规定，设立合伙企业，应当具备下列条件：有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者；有书面合伙协议；有各合伙人实际缴付的出资；有合伙企业的名称；有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业经企业登记机关依法核准登记，领取营业执照后，方可从事经营活动。工商行政管理机关是合伙企业登记机关。办理合伙企业登记时，提交虚假文件或者采取其他欺骗手段，取得合伙企业登记的，由企业登记机关责令改正，可以处5000元以下罚款；情节严重的，撤销企业登记，吊销营业执照。
　　虚报注册资本罪被规定在我国《刑法》分则第3 章破坏社会主义市场经济秩序罪第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪中， 但就本罪而言，侵犯的只是我国公司登记管理制度，不包括企业登记管理制度。因此，判断行为人是否构成虚报注册资本罪，首先应当查明行为人是骗取公司登记还是其他企业登记，前者构成犯罪，后者属于行政违法应受到相应的行政处罚，但不构成虚报注册资本罪。
　　2.以是否具有“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”划分罪与非罪的界限
　　我国《刑法》、《公司法》及配套规定对虚报注册资本，骗取公司登记中的不同情况，分别规定了不同的法律责任。认定中应按照《刑法》第158条的规定，以是否具有“虚报注册资本数额巨大、 后果严重或者有其他严重情节”为标准，判断是构成虚报注册资本罪还是一种虚报注册资本的违法行为。数额、后果和其他情节中，只要有一项达到犯罪的程度，就应追究行为人的刑事责任。首先，虚报注册资本“数额巨大”的起点标准可以考虑到实际上没有资本或者实有资本少于公司法中规定的各类公司注册资本的最低限额的，以各自法定最低限额的3 倍作为构成虚报注册资本罪“数额巨大”的起点标准，即以生产经营为主的公司的起点标准为150万元，以商品批发为主的公司的起点为150万元；以商业零售为主的公司的起点标准为90万元；科技开发、咨询、服务性公司的起点标准为30万元；股份有限公司的起点标准为3000万元。对注册资本中实有资本已达到或者超过公司法中规定的各类公司注册资本的最低限额的，以虚报注册资本数额为各自法定最低限额的3 倍为构成虚报注册资本罪“数额巨大”的起点标准。其次，虚报注册资本“后果严重”，是指公司登记后贷款不能返还，或者在交易中资不抵债，严重损害债权人利益，或者引发重大涉外诉讼毁损我国公司登记管理信誉，破坏市场经济的正常秩序等重大后果。第三，所谓“其他严重情节”，是指虚报注册资本手段恶劣甚至牵连其他违法犯罪，或者多次虚报注册资本骗取公司登记，或者因虚报注册资本曾受过工商行政管理机关处罚又虚报注册资本，骗取公司登记等。在司法实务中，不能将数额、后果和其他情节绝对割裂开来。数额、后果本来就属于情节范畴，只不过法律将本罪中的数额、后果从情节中单列出来，以显示其在构成本罪中的数额、后果从情节中单列出来，以显示其在构成本罪中的重要性。如果行为人虚报注册资本数额接近“数额巨大”的标准，后果比较严重，其他情节也比较严重，可以考虑将本案的数额、后果与其他情节一并计算，视为情节严重，以虚报注册资本罪论处。对不具备数额、后果和其他情节标准的虚报注册资本的行为， 不以犯罪论处， 而应按照《公司法》第206条及《公司登记管理条例》第58条的规定， 对行为人“由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照”。
　　虚报注册资本情节严重的，《刑法》规定为犯罪，《公司法》规定撤销公司登记，吊销营业执照。如何理解这一问题？笔者认为，两部法律上规定的情节严重并不等同，《公司法》规定的情节严重范围较大，包括《刑法》中情节严重所指的内容。换句话说，《公司法》中规定情节严重的，不仅包括《刑法》中情节严重的，还包括从刑事诉讼法律角度认为是数额较大、后果比较严重或者有其他比较严重情节的。从法律后果看，符合《公司法》中规定虚报注册资本骗取公司登记情节严重的，可能出现两种情况：一是触犯《刑法》第158条的规定， 以虚报注册资本罪论处，同时依照《公司法》及配套规定撤销公司登记，吊销营业执照。二是尚未构成犯罪，仅依照《公司法》及配套规定撤销公司登记，吊销营业执照。在司法实务中，应特别注意在《刑法》与《公司法》及配套规定的衔接处把握好虚报注册资本罪与非罪的界限。处理具体案件时不能只研究《公司法》的规定而无视《刑法》规定，也不能只依据《刑法》条文而忽视《公司法》中的有关规定。
　　3.以是否虚假多报注册资本划分罪与非罪的界限
　　虚报注册资本包括虚假多报和少报注册资本两种情况。现实生活中前者的数量远远超过后者。虚假少报注册资本往往发生在公司变更注册资本，向公司登记机关申请变更登记中。行为人使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚假少报注册资本，取得公司登记。为了防止行为人利用公司减少注册资本变更登记之虚假少报注册资本，《公司登记管理条例》第28条第3款规定，公司减少注册资本的， 应当自减少注册资本决议或者决定作出之日起90日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告至少3 次的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。1995年12月18日国家工商行政管理局发布的《公司注册资本登记管理暂行规定》第17条、第20条中也对此作了相应的规定。
　　笔者认为，《刑法》第158 条规定的虚报注册资本罪是针对虚假多报注册资本而设立的，是对“皮包公司”进行治理的一项刑法措施。如果行为人虚假多报注册资本达到一定程度的，以虚报注册资本罪论处。对各国公司法关于注册资本登记的规定进行比较以及从法学界的评价看，我国公司登记管理制度是偏严的。对虚报少报注册资本的行为可依照《公司法》及配套规定予以处罚，而不宜将其界定为犯罪。如果行为人故意变更减少注册资本，欺骗债权人并损害债权人合法权益的，则可能构成其他犯罪。
　　4.先“虚”后“实”情况下划分罪与非罪的界限
　　所谓先“虚”后“实”，是指行为人在注册资本骗取公司登记时并无实有资本，而是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记后才获得赢利，拥有实有资本。作为虚报注册资本者，这种做法大都是为了“借鸡下蛋”，但却给市场经济的正常秩序潜伏下危机因素，就象学者们所说，我国公司发展过程中最突出的不规范现象就是资本不实。为规范作为我国市场活动最重要主体的公司，从原则上讲，对先“虚”后“实”的情况应当以虚报注册资本罪论处。但是，考虑到毕竟在公司登记后又有了实有资本，一般而言就不会产生严重后果以及其他严重情节，因而在衡量其是否构成犯罪时应当更加慎重一些。在司法实务中可以考虑设立一个时间段，当行为人从虚报注册资本骗取公司登记，到拥有实有资本之间，只要不超过3个月时间，又未出现严重后果或者其他严重情节的， 可不以犯罪论处。要特别注意实有资本应名符其实，不能以“虚”充“实”，否则，应以虚报注册资本罪论处。
　　（二）相关犯罪的认定
　　1.本罪与诈骗罪
　　虚报注册资本本身就含有欺诈的手段，即骗得虚假注册，骗取公司登记，但就其构成而言，与诈骗罪不同。这主要体现在下列4 个方面：（1）犯罪客体不同。虚报注册资本罪侵犯的是公司登记管理制度， 属于妨害对公司、企业的管理秩序一类犯罪，而诈骗罪侵犯的是公私财产所有权。（2）犯罪客观方面不同。 虚报注册资本罪只能发生在申请公司登记的过程中，采用种种欺诈手段虚报注册资本，骗取公司登记，犯罪对象是公司登记主管部门，而并不直接与财物发生关系。诈骗罪则可以发生在任何情况下，只要行为人隐瞒事实真相或者虚造假象，骗取他人财物的即构成犯罪。（3）犯罪主体不同。 虚报注册资本罪的主体是特殊主体，即申请公司登记的人或者单位，诈骗罪的主体是一般主体，而且只能是自然人。（4）主观方面不同。两罪虽然都是故意犯罪， 但虚报注册资本罪的目的是以欺诈手段虚报注册资本，骗取公司登记，而诈骗罪的目的是骗取公私财物。
　　仅从犯罪构成要件上分析，两罪的界限是非常明确的，但涉及到具体案件的定性，则有不同认识。例如，对虚报注册资本骗取公司登记后，打着公司的招牌骗取他人财物的案件如何定性？有一种观点认为，这属于虚报注册资本罪与诈骗罪竞合，应依照处理想象竞合犯的原则处断，定诈骗罪。（注：参见杨春洗、高格主编：《我国当前经济犯罪研究》，北京大学出版社1996年版，第483页。）另一种观点认为， 行为人分别构成虚报注册资本罪和诈骗罪，可按数罪实行并罚。（注：参见赵秉志：《刑法各论问题研究》，中国法制出版社1996年版，第283页。）笔者认为，对此类案件不能一概而论，而应根据不同案件的具体情况加以斟别，确定罪名。如果行为人为了骗取财物，以虚报注册资本骗取公司登记为手段，获得他人信任，骗取贷款或者其他财物后逃遁，虚报注册资本的手段行为与诈骗的目的行为构成牵连关系，按照刑法理论上处理牵连犯从一重处断的原则，对行为人以诈骗罪论处。如果行为人虚报注册资本时就是为了骗取公司登记，没有骗取他人财物的故意，后来在经营活动中产生骗取他人财物的主观意图并实施诈骗活动，不存在一个犯罪意图下的手段行为与目的行为的牵连关系，则应以虚报注册资本罪和诈骗罪分别定罪，二罪并罚。
　　2.本罪与妨害公文、证件、印章的犯罪
　　从司法实践中反映出的案例看，虚报注册资本骗取公司登记的行为，往往又与妨害公文、证件、印章的犯罪交织在一起，通过仿造公文、证件、印章的手段以达到其骗取公司登记的目的。这涉及到本罪与《刑法》第280条第1款规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪及第280条第2款规定的伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的牵连关系。按照处理牵连犯的原则，这类案件可以划分为两种情况：第一，在申请公司登记过程中，有伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章行为的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪论处，而对虚报注册资本这一目的行为不再单独定罪。根据《公司法》的规定，设立股份有限公司必须经过国务院授权的部门或省级人民政府批准，并按照法定条件进行公司注册登记。对于有限责任公司，一般可登记为公司，不采取统一由行政主管部门审批的制度，但对特定行业和项目，法律、行政法规定在公司登记前必须报经有关部门审批的，则须经过批准。目前，对煤炭、矿山资源、药品生产、烟草制品、金融等行业，国家采取审批后方可申请公司登记的方式。行为人为了在特定行业或对特定项目骗取公司登记，而伪造、变造、买卖国家有关部门批件的，由于我国《刑法》第280条第1款法定刑重于第158条法定刑， 因而以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪论处。如果是单位行为，因为单位不能成为上述犯罪的主体，对单位仍以虚报注册资本罪论处。第二，在申请公司登记过程中，有伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章行为的，以虚报注册资本罪论处，而对伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章这一手段行为不再单独定罪。行为人在出具虚假证明文件或者采取其他欺诈虚报注册资本时，往往伪造公司、事业单位的印章进行虚假验资，骗取公司登记。由于伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的法定刑上限为3年以下有期徒刑， 与虚报注册资本罪相同，但其规定了管制刑，虚报注册资本罪的法定刑中未规定上述较轻的主刑种，因而以虚报注册资本罪论处。
　　（三）犯罪特殊形态
　　1.虚报注册资本罪的未遂问题
　　有种观点认为，虚报注册资本罪是结果犯、既遂犯，不存在犯罪未遂。（注：参见陈兴良编：《刑法新罪评释全书》，中国民主法制出版社1995年版，第430页。）笔者对此持异议。 结果犯并非等同于既遂犯。对结果犯而言，行为人着手实施犯罪行为，由于其意志以外的原因而未发生法定结果的，应以未遂犯论处。认定虚报注册资本罪的未完成形态时，应注意区分不同情况。其一，以情节作为客观方面构成要件的，系情节犯，不存在犯罪未遂。虚报注册资本骗取公司登记，造成严重后果或者有其他严重情节的，是犯罪既遂，否则，不构成犯罪。其二，以数额巨大作为客观方面构成要件的，存在犯罪未遂的可能性。如果行为人使用证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本数额巨大，在登记时被公司主管部门所怀疑未予公司登记，并按照国家工商行政管理局发布的《公司注册资本登记管理暂行规定》的有关规定，要求其到指定的验资机构进行验资，使行为人的犯罪处于未遂形态。假如公司登记主管部门未发现公司注册资本不实而予以登记的，则犯罪进入既遂形态。诚然，在司法实务中并非要对所有虚报注册资本罪的未遂犯予以刑事处罚，但不能从理论上说因虚报注册资本罪系结果犯就不存在犯罪未遂。
　　2.虚报注册资本罪的共同犯罪问题
　　与有些国家公司法的规定不同，我国公司法不允许有一人公司。有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立， 设立股份有限公司应当有5人以上为发起人， 就连国有独资公司也要求公司董事会成员为3人至9人。那么有的同志就提出一个问题，即虚报注册资本罪是否必然是共同犯罪？答案是否定的。究竟是单独犯罪还是共同犯罪，应结合案情进行具体分析。如果2个以上商量决定并实施虚报注册资本， 即构成共同犯罪。司法实务中有的案件是一个人单独虚报注册资本，其他人既不知情也未参与，就不存在共同犯罪问题，这种案件往往发生在拥有部分实有资本，同时虚报部分注册资本的情形中。