韩国股份有限公司监事制度与我国的借鉴

一直以来，我国学界对于公法的研究主要集中于大陆法系，而私法的研究则更多地聚焦于英美法系。从法律传统而言，韩国属于大陆法系，但是其法律制度却在健全和完善的过程中更多地受到了美国的影响。兼容的立场令韩国法律制度极具代表性，有研究的必要。

20世纪现代公司变革的重要特征之一就是实现了“股东分配中心主义”向“董事会中心主义”的转变。作为结果地，股东大会的权力被削弱，董事会的权力大大加强。任何权力都有被滥用的危险，因而必须要针对权力设置相应的监督制衡制度。在公司经营过程中，监事制度即是为了防止董事或者董事会滥用权力，保护股东利益而设立的公司制度。由于董事会是公司经营的核心力量，所以围绕监督董事会建立的监事制度必须要既确保限制董事会权力的滥用，又不能压抑其的经营动力。本文以韩国商法中股份有限公司的监事制度为视角，研究其具体内容，并与我国监事制度进行对照，从中发现我国监事制度存在的问题进而提出完善的意见。

一、韩国商法中股份有限公司监事制度的具体内容

依照韩国商法的规定，监事为公司之常设性监察机关，有监督之权力。同时，公司根据章程的规定，也可以设置监察委员会，设置监察委员会后不再另设监事。由于监察委员会与监事的职能完全一样，所以本文仅以监事为视角探讨韩国股份有限公司监事制度。一般而言，公司治理过程中的监察主要包括业务监察与会计监察两个部分。其中，业务监察是指对公司的业务执行、代表行为的适法性和合目的性进行监察；而会计监察则是指检查公司会计，确认其是否有无不正当事实，监察会计账簿、记录是否准据普遍认可的公正、妥当的会计原则，真实、适当地表示公司的财务状态及经营业绩。[①]监事的各项权利和义务主要围绕业务监察与会计监察展开。

（一）监事的资格及选任

1.关于公司监事的资格

监事资格是保证监事正确履行权力的前提，是监察公正有效之保障。韩国商法第411条明确规定：监事不得兼任公司及子公司的董事或者经理人及其他受雇人的职务。董事受监事监督，而经理人及其他受雇人受制于董事，如果监事同为公司的董事或者使用人，则出现“自我监督”之情形，丧失了监事制度本身的存在意义。另外，由于母公司与子公司之间存在控制与被控制的关系，如果子公司的董事担任母公司之监事，同样出现“自我监督”的结果，无法保证监察结果的公正性。除此之外，韩国商法对上市公司的常任监事之资格进行了特别的规定。无民事行为能力者、被宣告破产尚未回复者、被判处刑罚者不能担任常任监事；主要股东，即持有表决的持有发行股份总数10%以上者，不可成为常任监事。同时，在证券交易法中，为了保证监察业务的专门性，还特别规定常任监事只能在注册会计师等专门职业人之中产生。

2.监事的选举及任期

商法第409条明确规定：监事由股东大会选任，其中，持有除无表决权股份的发行总数3%以上股份的股东，就其超过部分的股份，没有选举监事的表决权。同时，公司可以在章程中规定低于上述3%的其他比率。之所以限制大股东选举监事的权利，主要是因为，董事本身是由股东大会以普通决议的形式选举出来的，大股东在董事选举的问题上已经占据了优势。监事存在的目的是为了监督董事，倘若不抑制大股东的权利，无法保证监事保持中立性。

监事的任期，为自其就任后三年内的最后决算期所属的定期股东大会终结时止。从时间上看，韩国股份有限公司监事的任期是不固定的，或长于三年；或短于三年，最终取决于三年之内最后决算期所属的定期股东大会的终止时间。如果监事在任职期间出现了死亡、破产或者被宣布为禁治产者的情形，应当予以解任。除此之外，股东大会决议随时可以解任监事，但是如果是无正当理由的解任，应当予以赔偿。监事在履行其职责的过程中，做出不当行为或者存在违反法令或者章程的重大行为，但股东大会仍不同意解任该监事时，持有相当于发行股份总数3%以上股份的股东，可以自股东大会决议之日起1个月内请求法院解任还监事。

（二）监事的职权

1.业务及会计监察权

商法第412条规定：监事对董事的职务执行进行监察；监事可以随时要求董事提出有关营业的报告或者调查公司的业务及财产状态。同时，按照商法447条的规定，监事对于董事提交的公司财物报告和营业报告书也具有监察权。尽管监事对董事的职务执行有监察权，但是，监事不应对董事会业务执行的妥当性进行监察。因为监事毕竟不是公司的业务执行机构，其监察权不能对董事的经营权形成障碍。

2.出席董事会议并发表意见

商法第391条之二规定：监事可以出席董事会议并在其中陈述其意见。监事出席董事会的目的是为了行使监察权，因而其所陈述之意见仅止于与监察业务相关之事项。监事无权就董事会议案通过与否发表意见，不能左右董事会的表决。出席董事会的监事应当在会议记录上签章。

3.对子公司的监察

商法第412条之四规定：母公司的监事为了履行其义务，有必要时可以要求子公司提出营业报告。若子公司不立即报告或者需确认其报告内容时，母公司的监事可以调查子公司的业务及财产状态。子公司虽是独立的法人主体，但是由于其受制于母公司，母公司可以利用其进行不当行为。所以，监事欲对母公司进行有效监察，可能会需要子公司的配合。因而立法规定了监事可以就子公司营业要求报告的报告要求权和对子公司进行调查的调查权。首先，报告要求权针对的对象——报告不是指关于子公司的任何事项的报告，而仅是指其中与母公司有关联的事项的报告。其次，调查权是一种附条件的权利。监事不能直接就子公司的业务及财产状况展开调查，只能是在子公司不立即按照监事要求报告或者监事需确认其报告内容时，才可以展开调查。

4.股东大会的召集请求权

商法第412条之三规定：监事对董事会提交记载会议的目的事项及召集理由的书面材料，可以请求召集临时股东大会。如果董事会不及时履行股东大会召集程序，提出请求的监事可以经法院允许召集股东大会。

5.解任的意见陈述权

商法第409条之二规定：监事在股东大会上就监事的解任可以陈述其意见。监事身份的稳定性是其有效行使监察权的重要前提，因而，解任监事必须慎重行事。如果监事要求对解任自己陈述意见，股东大会必须满足该要求。

6.停止请求权

依照商法第402条规定，董事作出违反法令或者章程的行为，因此可能会给公司带来无法挽救的损害时，监事为了公司可以请求董事停止该行为。

7.诉讼代表权和其他诉权

商法第394条规定：公司对董事，或者董事对公司提起诉讼时，监事代表公司。赋予监事诉讼代表权的目的是为了确保诉讼的公正和客观性。监事具有的其他诉权主要是指各种诉讼的提起权，包括公司设立的无效之诉、决议取消之诉、新股发行无效之诉、减资无效之诉、合并无效之诉。分别在商法第328条、376条1款、429条、445条、529条。

（三）监事的义务和责任

1.监事的义务

（1）报告义务。 商法第391条之二规定：董事作出违反法令或者章程的行为，或者有可能作出其行为时，应报告董事会。（2）调查及陈述义务。商法第413条规定：监事应当对董事拟向股东大会提出的议案及文件进行调查，并应在股东大会上陈述是否存在违反法令或者章程及明显不当的事实。（3）制作监察记录及报告书的义务。 商法第413条之二规定：监事就监察事宜应当制作监察笔录；监察笔录上应当记载监察的实施要点及其结果，并由进行监察的监事签章或者署名。第447条之四规定：监事自收到董事提出的营业报告书之日起4周内应当向董事提出监察报告书。

2.监事的责任

监事的责任是指因监事的过错行为而导致的法律后果。有关监事责任的规定主要体现在商法的第414条。首先，监事懈怠其任务时，该监事应当对公司承担连带赔偿责任。监事对公司履行的监察的职责，职责之内容要求其应当勤勉、尽心，倘若故意或者过失怠于执行任务，应当承担赔偿责任。其次，监事因为恶意或者重大过失懈怠其任务时，该监事应当对第三人承担连带损害赔偿的责任。最后，监事对公司或者第三人承担损害赔偿责任的，董事也有责任的，该监事及董事应当承担连带赔偿责任。

二、我国公司法中股份有限公司监事制度的具体内容

（一）监事资格及选任

1.监事的资格

在我国，股份有限公司应当设立成员不少于三人的监事会。为了保证监察工作的客观性、公正性，我国公司法也规定了监事的任职资格。公司法147条规定，以下人员不得被选举成为公司监事：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力人；（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的人；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年的人；（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的人；（5）所负数额较大的债务到期未清偿的人。同时，公司的董事、高级管理人员不得兼任监事。

2.监事的选任

就监事的产生及具体组成结构问题，公司法第118条规定：监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事任期为每届三年，可以连选连任。而且如果出现监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的情形时，在改选出的监事就任前，原监事仍应当继续履行监事职务。

（二）监事会的权利

我国公司法第54条集中规定了监事会的职权，包括：（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）依照本法对董事、高级管理人员提起诉讼；（7）公司章程规定的其他职权。

除此外，监事也有列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议的权利；监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

（三）监事的义务和责任

1.监事的义务

（1）列席和接受质询的义务。公司法第151条规定，股东会或者股东大会要求监事列席会议的，监事应当列席并接受股东的质询。（2）忠实、勤勉义务。第148条规定：监事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

2.监事的责任

公司法第150条规定了监事的责任：监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

三、我国公司法中股份有限公司监事制度存在的问题及完善

不可否认，我国公司法有关于股份有限公司监事制度的规定有诸多可取的地方，诸如，关于监事任职资格的规定即较韩国细致，且科学。韩国商法仅对上市公司常任监事的资格进行了较为严格的限制，对于一般公司，仅规定了“监事不得兼任公司及子公司的董事或者经理人及其他受雇人的职务”。监事履行监察职能，从事的是公司重要业务，无论是普通的股份有限公司，还是上市公司，其监事的资格均应作严格之限制，就这一点，我国公司法的规定是妥当的。当然，我国的监事制度同韩国相比，仍然存在很多需要完善的问题。

首先，监事会对子公司的监察权缺失

韩国商法明确规定了母公司的监事为了有效行使对母公司的监察，可以就子公司的营业要求报告或者进行调查。我国公司法对此未作规定，这是很不明智的。集团化倾向是现代公司发展的重要趋势之一。子公司受控于母公司，二者之间极有可能出现以不正当的交易掩盖公司的真实财务状况的情形。赋予母公司监事对子公司的监察权，将子公司与母公司有关的事项纳入监察之范围，有利于全面真实的监察。

其次，监事会职权过于粗疏

第一，会计监察权规定过于粗疏。对于监事会的会计监察权，我国公司法仅做了 “检查公司财务”的简单规定。这相对于韩国商法中规定的监察财务报表、监察“有关制作资产负债表或者盈亏计算表的会计方针变更是否妥当”、监察是否记载或者虚假记载会计账簿中应记事项，是否资产负债表及盈亏计算表的记载与会计账簿上的记载相符、监察“盈利余额处分计算书或者亏损金处分计算书是否符合法令及公司章程”等，显得过于简单，应当对其进行细化。

第二，业务监察权过于简单。监事会不仅应享有对公司财务状况的检查权，还应享有对公司业务状况的监督调查权。公司法的第54条第2款规定：“对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。”虽然“职务监督”的内涵大于“业务监督”的内涵，但具体是怎样监督没有规定。

第三，增加停止请求权。韩国商法第402条规定，董事作出违反法令或者章程的行为，因此可能会给公司带来无法挽救的损害时，监事为了公司可以请求董事停止该行为。我国应借鉴此做法，当董事会、经理或其他经营者执行公司业务，存在违反法律、章程的行为或超出经营范围以外的业务情形时，监事会不仅可以直接要求董事、经理纠正其不当行为，而且还享有对该行为的停止请求权。若董事、经理无理拒绝，监事会可向法院提出请求，或召集股东大会做出决议，撤销董事、经理的上述不当行为。

第四，没有规定监事会的独立诉权。在韩国，监事除了享有诉讼代表权外，还被赋予了公司设立的无效之诉、决议取消之诉、新股发行无效之诉、减资无效之诉、合并无效之诉等具体之诉的提起权，这最大化地保证了监事监督职能的实现。我国公司法第152条虽然规定监事会针对董事、高级管理人员的违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的行为有权向人民法院提起诉讼，但是诉讼的提起是建立在符合一定条件的股东的请求基础上的。言下之意，监事会并无单独提起诉讼的权利。完整的监督机制应当包括监督无效果时的监督保障制度。我国公司法没有规定监事会的独立诉权，应当说是一种缺憾。因而，韩国商法中赋予监事的独立诉权的规定对我国而言具有积极的借鉴意义。

最后，监事责任的规定不甚完备。

在我国，有关于监事责任的规定较为概括，仅笼统地表示监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。而对具体的责任类型没有进行区分。韩国商法则不同，其明确监事不履行职责给公司造成损失的不同过错心态。如果是一般的故意或者过失懈怠其任务时，监事应当承担赔偿责任；如果是恶意或者重大过失懈怠其任务时，除了应当对公司承担赔偿责任外，还应当对第三人承担连带损害赔偿的责任。相较而言，我国公司法仅笼统地规定了过错导致公司损失应当承担赔偿责任，并未对过错的严重程度进行区分；同时，在责任的承担上，也之规定对公司的赔偿责任，并未涉及对第三人的连带责任。合理的责任配置是有效制约监事行为的重要保障，不够完备的责任体系会导致义务条款缺乏应有的强制力。因此，我国公司法中有关于监事责任的规定应当尽快予以完善。