谈贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的界限

[案情]     

2000年6月2日，被告人韩安件在浙江省苍南县灵溪镇大门四街暂住处，将170克海洛因卖给被告人叶善楷。被告人叶善楷随即将该170克海洛因转卖给被告人游兆进。被告人游兆进又转卖给被告人申军长、陈小奉，但陈小奉经称量后发现该宗海洛因的实际数量只有160克。       
 6月5日，被告人叶善楷被公安机关抓获。6月6日，在公安机关的安排下，被告人叶善楷以再次求购海洛因150克为由约见被告人韩安件。被告人韩安件前往会面时，被公安机关当场抓获。公安机关在被告人韩安件暂住处共缴获海洛因691.2克，其中从电视机柜内搜出海洛因三包，计148.8克；从电视机柜下纸盒内搜出海洛因八包，计542.4克。        
据被告人韩安件供述，藏于电视柜内的148.8克海洛因，是其本人购买来并正准备卖给叶善楷的“150克”海洛因；而藏于电视机柜下纸盒内的542.4克，系同村候某某因亲戚被公安机关抓获，内心害怕而暂存放在其处。148.8克海洛因与542.4克海洛因在来源上、颜色上、外观形状上均明显不同。        
据查，候某某确有此人，现在逃。候某某亲戚被抓之事属实。
[裁判及理由]        
温州市人民检察院起诉书认为被告人韩安件贩卖毒品318.8克（170克 148.8克）和非法持有毒品542.4克，其行为依法已分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，故应对其进行数罪并罚。温州市中级人民法院经审理后认为：（1）对2000年6月2日贩毒数量，叶善楷、游兆进、申军长、陈小奉的口供相互印证，该海洛因数量应为160克。（2）对查获的542.4克海洛因，仅有韩一人的口供称系候某某存放其处，事实证明韩有贩毒行为，被抓获时，韩安件根据叶善楷的要求，已称量包装好148.8克，并与542.4克的包装物相似。据此，应认定该542.4克系韩安件贩毒的数量。故判决韩安件犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，没收其个人全部财产。
[评析]       
本案的争议焦点是：从被告人韩安件暂租住处搜出的542.4克海洛因，应如何定性？即究竟是应认定为韩安件贩卖毒品的数量，还是应认定为韩安件非法持有毒品的数量？       
笔者赞同公诉机关的定性意见，即对从被告人韩安件暂租住处搜出的542.4克海洛因，应认定为被告人韩安件非法持有毒品的数量。透视起诉书与判决书的不同定性意见，实际上提出了这样一个理论问题，即贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的界限问题。那么，贩卖毒品罪与非法持有毒品罪究竟应如何区分呢？       
一、贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在犯罪主观要件上的区别       
犯罪主观要件（又称犯罪主观方面），是指犯罪主体对其所实施的危害社会行为的结果所持的心理状态。我国《刑法》明文规定，犯罪在主观方面必须具有罪过，即故意或过失。      
根据我国《刑法》规定，贩卖毒品罪是指行为人明知是毒品而故意实施贩卖的行为。非法持有毒品罪是指行为人明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。因此，两罪在主观方面均表现为故意的罪过形式，过失均不构成上述两罪。       
但是，贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在主观方面还是有着本质的区别的。贩卖毒品罪的行为人的主观目的十分明确，就是为了实施贩卖行为，其犯罪的动机和目的大多是营利，即通过犯罪行为来获取不正当的经济利益；而非法持有毒品罪的行为人的主观目的并不明确，具有模糊性或者说不可查证性，亦即其目的具有潜在的多样性和当前目的不可求证性的特点，其犯罪的动机和目的可能是多种多样的。        
在司法实践中，对被告人犯罪时所持心理状态的求证，是一个十分复杂和困难的问题。在实践中，不少人将其简单地归结为被告人的口供，这显然是极不科学的。因为“作为犯罪实践结构上的主观心理状态是客观存在的，它不是只停留在行为人的大脑中，而是已经外向化、客观化”，所以，在具体判断被告人的心理态度时，除了根据被告人的供述外，还必须结合具体的案件事实，并在排除其他可能性的前提下，才能得出正确的结论。在本案中，原判认定被告人韩安件持有542.4克海洛因的主观目的是为了贩卖，其认定依据显然是值得商榷的：       1、虽然有事实证明被告人韩安件有贩毒行为，但并不能当然地推导出被告人韩安件持有这542.4克海洛因的主观目的就是出于贩卖之目的。充其量只能说明，被告人韩安件持有这542.4克海洛因有用于贩卖的嫌疑或可能，但这仅仅是一种推测，不是必然能推导出的结论。也就是说，这样的推论并不具有排他性。      
2、虽然被告人韩安件持有的542.4克海洛因与准备用于贩卖的148.8克海洛因包装物相似，但不能证明两者系同一宗毒品，更不能证明被告人韩安件持有的542.4克海洛因是属于尚未贩卖出的剩余毒品。因此，同样不能从这一点上推导出被告人韩安件在主观上具有贩卖的故意。       
3、虽然只有被告人韩安件一人口供称该542.4克毒品系同村候某某存放在其处，但其供述的真实性难以排除。首先，其口供一直十分稳定。其次，其口供中所称的“货主”候某某确有其人，且目前在逃。有关候某某将毒品暂存其处的原因，经查证也是属实的。原判仅以被告人韩安件的口供系单一证据，就简单地将其排除采信，显然是不妥的。       
因此，从本案的现有证据看，难以证明被告人韩安件持有542.4克海洛因在主观上是出于贩卖之目的的。但不可否认其主观目的是具有潜在多样性的，只不过是目前尚无法求证罢了。故笔者认为，被告人韩安件的行为在主观方面符合非法持有毒品罪的要件，而不符合贩卖毒品罪的要件。      
 二、贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在犯罪客观要件上的区别       
犯罪客观要件（又称犯罪客观方面），就是指犯罪活动的客观外在表现。       
贩卖毒品罪在客观方面表现为实施贩卖毒品的行为。而任何贩卖毒品行为都必然包含对毒品的持有（既可能是在贩卖之前持有，也可能是在贩卖过程中持有），不持有毒品，就不可能进行贩卖犯罪活动。由此可见，贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在客观方面具有交叉重合，即在客观方面均表现出对毒品进行“持有”这一共同的行为特征。但是，非法持有毒品罪与贩卖毒品罪在客观方面还是有着根本不同。贩卖毒品罪的行为人持有毒品的行为状态，不是独立存在的，是其进行贩卖毒品的前提或是后续状态。而非法持有毒品罪的行为人持有毒品行为状态，是独立存在的，不是贩卖毒品等其他毒品犯罪行为的前提或后续状态，所持有的毒品与贩卖毒品等其他毒品犯罪也没有可以证明的关系。
在本案中，被告人韩安件所持有的542.4克毒品与另外准备用于贩卖的148.8克毒品之间是否具有关联性，是认定其犯罪客观方面的关键所在。原判认为，该两包毒品包装物相似，故认定两者有关联性，从而将542.4克海洛因与148.8克海洛因同认定为被告人韩安件贩毒的数量。对此，笔者同样认为值得商榷。       
1、包装物相似不能证明两者属同宗毒品。包装物是外在的，而是否属同宗毒品，关键是看其内在成份。对此，必须通过科学鉴定才能确证。在没有进行鉴定的情况下，仅以包装物相似而推论两者具有关联性，显然是极其轻率的。       
2、从案件事实与被告人韩安件的供述分析，542.4克海洛因与148.8克海洛因系不同宗毒品，两者之间不具有关联性。       
首先，毒品藏放的具体位置不同。542.4克海洛因藏放于电视机柜下的纸盒内，而148.8克海洛因藏放于电视机柜内。其次，被告人韩安件的供述表明，两毒品无论是来源、颜色，还是外观形状均明显不同。对此供述的真实性，只要通过实物对比和鉴定，就能确定。在没有对比鉴定的情况下，其真实性难以排除。       
综上，没有充分的证据证明该542.4克海洛因与韩安件的贩毒行为有关联性。相反，种种迹象表明韩安件持有该542.4克海洛因的状态是独立存在的。所以，笔者认为韩安件持有该542.4克毒品的行为在客观方面同样不符合贩卖毒品罪的构成要件。      
 三、贩卖毒品罪与非法持有毒品罪在证明标准上的区别       
证明标准，又称证明要求或证明任务，是指办案人员运用证据认定案件事实所要达到的程度。根据我国刑事诉讼法规定，人民法院在认定被告人构成犯罪时，必须达到犯罪事实清楚，证据确实充分的证明标准。所谓犯罪事实清楚，是指凡与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清。所谓证据确实、充分，是对作为定案根据的证据质和量总的要求。根据司法实践经验，证据确实、充分，必须同时达到以下要求：（1）据以定案的证据均已查证属实。（2）案件事实均有必要证据予以证明。（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾均得到合理的排除；（4）根据全案证据得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。       
从我国刑法规定可以看出，非法持有毒品罪的证明标准与贩卖毒品罪的证明标准相比，显然在证据确实充分性方面降低了要求。对非法持有毒品罪，只须证明行为人在主观上明知是毒品，在客观上持有一定数量以上的毒品即可，而无须证明毒品的具体来源及去向或用途。对贩卖毒品罪，则必须证明行为人主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，且据以证明行为人贩卖毒品的主观故意和客观行为的证据，均是真实的、全面的、具有排他性的。       
我国刑法之所以将非法持有毒品的行为规定为犯罪并予以严惩，其主要原因是：毒品犯罪具有极大的隐秘性，缉毒不易，查证更加困难，因此在司法实践中往往出现犯罪分子拥有或保存大量的毒品，因难以证实其通过何种途径取得，以及是否属于走私、制造、运输、贩卖等毒品犯罪行为的前提或是后续状态，而使这部分犯罪分子逍遥法外。刑法设立非法持有毒品罪，就是以降低犯罪的证明标准，来解决司法实践中的上述难题的。它不仅严密了法网，使犯罪分子难以逃脱法律的制裁，而且从根本上减轻了缉毒工作人员和司法机关的证明责任。在无法证明行为人持有毒品的进一步犯罪目的情况下，追究其非法持有毒品行为的刑事责任，是一个便宜的法律手段。        
在本案中，原判以被告人韩安件曾有过贩毒行为，从而将从其暂租住处搜出的542.4克海因认定为贩毒的数量，在证据的确实充分性方面，显然是没有达到我国刑法所规定的证明标准的。因为根据现有的全部证据，尚不足以证明被告人韩安件持有的542.4克海洛因就是贩卖毒品行为，也就是说，这一结论不具唯一性和排他性。       有人认为，行为人曾经有过贩毒行为，又被查获持有大量毒品的，均应以贩卖毒品罪定罪量刑。笔者认为，这种观点带有极大的危险性。       
首先，这种观点严重破坏了我国刑事诉讼法规定的“疑罪从无”的法律精神。早在1989年，最高人民法院就以批复的形式，规定疑案按无罪处理。1996年新刑事诉讼法实施后，明确规定了由公、检、法承担刑事案件证明责任，被告人不负证明责任。而上述观点则将直接导致被告人不得不承担证明自己没有贩卖故意或行为的证明责任，在被告人无法证明的情况下，将受到按疑罪来定案的不公正待遇。这无疑是法律的倒退。        
其次，这种观点实际上是“贼的儿子永远是贼”的另一种版本，是一种典型的自由心证主义观点。对此，著名刑事诉讼法专家陈光中教授在1982年就著文予以批判，指出“我国不应采用自由心证”。        、
第三，这种观点违背了非法持有毒品罪的立法本意。前面已经讲到，我国刑法设立非法持有毒品罪的目的，就是以降低司法机关的证明标准，来达到惩治犯罪的目的。而上述观点，实际上是要求司法机关在认定非法持有毒品罪时，必须确切地排除一切其他毒品犯罪的可能，即行为人必须排除有贩卖、走私、运输、制造毒品等毒品犯罪的嫌疑，才能以非法持有毒品罪定罪量刑。否则，将以所怀疑而未能确证的罪名来定罪。如若按此逻辑进行判决，那么其直接导致的后果是司法实践中非法持有毒品罪将大大减少，而认定非法持有毒品罪的司法成本则将大大上升。