解读《合同法》司法解释二
——作者：方 希 律师 湖南骄阳律师事务所
（原湖南第一律师事务所）
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2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1362次会议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法》司法解释二），并决定该司法解释于2009年5月13日起实施。《合同法》司法解释二的出台时间与《合同法》司法解释一之间整整相隔十年，这一方面说明我国的《合同法》及司法解释一有一定的前瞻性，同时也说明了这十年间我国的社会经济也出现一些新情况需要相应的具体规范，可以说《合同法》司法解释二是对我国自《合同法》出台后10年间出现的民事合同纠纷概括性总结，同时也为人们在以后订立、履行民事合同提供了相应的指导性、具体的操作性规则。
本次的《合同法》司法解释二分为六部分：合同的订立、合同效力、合同的履行、合同权利义务的终止、违约责任以及附则，共三十条。
下面我依据条款的顺序逐一为大家进行解读。

　　　一、合同的订立
　　　第一条　当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
　　　对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
本条共两款，主要是如何认定或判断合同是否成立。首先我们先了解一下何谓合同成立、合同成立的条件以及相应的法律后果。
所谓合同成立是指某种行为符合合同构成要件而视为的一种客观存在。
合同成立的要件可分为一般成立要件和特殊成立要件。一般成立要件是指一切合同依法成立所必不可少的共同条件，（1）须存在双方或多方当事人，合同是一种双方或多方的民事法律行为，因而合同的成立须存在双方或多方当事人。（2）当事人须达成合意。合同成立的根本标志是当事人意思表示一致，即达成合意。当然当事人必须就合同的必要条款协商一致。
合同成立的特殊要件是指依照法律或依当事人特别约定合同成立的条件。
合同成立与否可能产生的法律后果：1、合同成立为合同生效的前提，因此在认定合同效力时首先要确认合同是否成立。2、如因一方当事人违反先合同义务导致合同不能成立，造成对方信赖利益损害的，应当承担缔约过失责任，而非违约责任。
从本条第一款可依看出，合同的必备条款为：1、双方当事人的名称或姓名，2、合同标的，3、标的物数量。如果这些条款可以确定，那说明合同可以认定为成立。但是对于法律或当事人对合同成立条件另有规定的应当依据其规定。也即合同成立的特殊要件。
至于合同其它条款没有约定或约定不明的，本条第二款规定可以参照《合同法》第六十一条、六十二条以及一百二十五条的规定。
附法条：
第六十一条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
　第六十二条　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条　的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第一百二十五条　当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
　　合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

　　　第二条　当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
本条是对合同订立形式的具体细化，在细化合同订立形式的同时也赋予了法官巨大的自由裁量权。合同订立的形式除了书面、口头还有其它形式三类。前两种形式容易理解，对于其它形式是法律一个兜底性规定，根据本解释的规定“从双方的民事行为能够推定双方有订立合同意愿”可以成为合同订立的方式之一。这一规定为赋予了法官巨大的自由裁量权，将对合同是否订立产生重大影响。 “推定”一词指出对于以此种方式订立的合同，法官可以采用自由心证的方式来认定，从而赋予了法官巨大的自由裁量权。因此，建议人们在经济活动尽量以书面形式订立合同，以限制法官的自由裁量权从而最大限度的维护自身的合法权益。
附法条：
第十条　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
　　法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

　　　第三条　悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
本条是关于悬赏广告的规定。报酬请求权人有权请求悬赏人支付报酬的条件：1、悬赏人明确表示对完成一定行为的人支付报酬，2、悬赏人意思表示的方式为公开的方式，如登报、贴公告等，3、行为人完成了该特定行为。只要符合这三个条件，行为人就有权要求悬赏人支付报酬。
同时对于悬赏广告如有合同无效的五种情形的，该悬赏广告无效，行为人也无权要求支付报酬。
关于悬赏广告的性质，一般有两种观点，一种认为是单方行为，另一种认为是要约行为。本律师认为应当采用单方行为，因为如果采用要约说，（1）将无法解释为何行为人不知广告而完成一定行为而享有报酬请求权；（2）将能力欠缺者排除在行为人之外，显然不利于保护无或限制民事行为能力人的合法权益。（3）要约还涉及撤回、撤销和内容的变更，这显然对行为人不利。因此，悬赏广告应为单方行为，作出即生效并不得撤销。
但是本律师还认为并非所有的悬赏广告均为单方行为。对于优等悬赏广告其虽未悬赏广告的一种，但在优等悬赏广告中，取得一定成果或从事一定行为，只是参加竞赛的先决条件，要经过评审才能决定报酬的归属。因此，优等悬赏广告为要约邀请，参与竞赛者完成一定行为并通知为要约，公布评定结果为对优胜参与人所作的承诺。
附法条：
第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：
　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
　　（四）损害社会公共利益；
　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　　第四条　采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
本条是对合同签订地的确定的规定。合同签订地对于合同争议的管辖具有重要意义，根据民事诉讼法的规定，当事人可以选择合同签订地法院为合同纠纷的管辖法院。因此，合同签订地的确认对于协商合同纠纷由合同签订地法院管辖的合同有重大意义。
首先，本条的适用范围为采用书面形式订立的合同，对于采用其他行为订立的合同不能适用本条的规定。其次，合同签订地确定的顺序：1、有约定的签订地，无论实际签署地与盖章地是否为约定的签订地，都与约定的签订地为合同签订地；2、没有约定签订地，且双方当事人签字、盖章地又非同一地点的，应当以最后签字或盖章地为合同签订地。
书面合同签订地与合同成立地的关系，书面合同的签订地只是合同成立地的一种，合同成立地的范围大于书面合同的签订地，它还包括口头或其它形式的合同成立的地点。
附法条：
《合同法》
第三十二条　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
　第三十三条　当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
　第三十四条　承诺生效的地点为合同成立的地点。
　　采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
　第三十五条　当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
《民事诉讼法》
第二十五条　合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

　　　第五条　当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
本条是关于书面合同签署方式的规定。书面合同的签署为签字或盖章，一般自然人签字，而单位盖章。对于不会写字或不愿写字的自然人也可以摁手印。
本律师建议：在于自然人签订合同时，最好要求签字并摁手印，因为人的手印是唯一的，而签字可以模仿。在诉讼中，如果当事人对签字不予确认同时在鉴定过程中故意不按常规书写或在合同签订时不按常规书写，那么合同很可能会被认定为不成立。因此，在与自然人签合同时应当要求其按手印。
附法条：
第三十二条　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
　第三十三条　当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
　第三十四条　承诺生效的地点为合同成立的地点。
　　采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
　第三十五条　当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

　　　第六条　提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
　　　提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
本条是对《合同法》第三十九条第一款中关于提供格式条款方“采用合同方式”提示对方当事人注意方式的具体细化以及诉讼中对于该义务举证责任的分配。
依据本条规定，采取合理的方式提示及说明包含两个方面：1、提示，通过足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识进行提示；2、说明，按照对方要求对该提示进行说明。由此可以看出，对于格式条款中免除或者限制其责任的内容，格式条款提供者不仅负有提示的义务同时也还有说明的义务，二者缺一不可。
同时依据本条第二款规定格式条款提供者对已尽提示及说明义务承担举证责任。对于提示义务一般比较容易举证，但是对于说明义务举证比较困难，实务中，格式条款的提供者比较多采用口头说明且没有留下书面材料，一旦形成纠纷，那么就很容易因举证不能而不能免除己方责任。
本律师建议：格式条款的提供者，在加强提示义务的履行外，同时也要强化说明义务的书面化、证据化，以维护自身的合法权益。如对相关格式条款制定相应的书面说明书，要求接受者签字确认己方已经履行了说明义务。
律师提醒：在《合同法》以前条款没有明确规定“采用合理的方式”还应当包括说明义务，本条规定是引进了《保险法》中关于保险公司应当履行的免责告知义务的相关规定。因此，本条规定将对处于优势地位，经常使用格式条款的企业的合同将产生重大影响。因为在以前签订格式条款只要履行了提示义务就可以免除己方责任，但随着本司法解释的出台，这些企业除了要履行提示义务同时还要提供说明义务，否则该条款将不对相对方产生效力，也无法达到自身免责的效力。因此，相关企业应当改变以前企业合同的签订模式，建议在格式条款附相关条款的说明并要求相对方签字确认。
第三十九条　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　　第七条　下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
　　　对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
本条是对交易习惯的具体规定及相关的举证责任分配。交易习惯可以被认定的一个原则：不违反法律、行政法规强制性规范，即作为交易习惯首先不应当违反法律规定的，应当具有合法性。因此，交易习惯的一个首要特点即合法性。
可以认定为交易习惯的第一种情形，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或应当知道的做法。这种情况的交易习惯应当符合以下几个要求：（1）交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用的做法；（2）该做法交易对方知道或应当知道；（3）交易对方在订立合同时知道或应当知道。
对于第二种可以被认定为交易习惯的，当事人双方经常使用的习惯做法。这种认定适用于（1）当事人双方多次进行同类性质的民事行为，并且（2）在大部分民事行为中采用的做法。
本条第二款规定了交易习惯的举证责任分配，由提出交易习惯主张或抗辩方承担举证责任。
附法条：《合同法》相关条文
第二十二条　承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第二十六条　承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
第六十条　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
　　当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第九十二条　合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百二十五条　当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
　　合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
第一百三十六条　出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。
第二百九十三条　客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
第三百六十八条　寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。

　　　第八条　依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
本条是关于行为人拒不履行申请批准或登记导致合同不能生效时应当承担缔约过失责任的规定。
对于依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，向对方可以要求法院判决己方自己办理相关手续并由对方支付相关费用和赔偿损失。损失已实际损失为限。

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