辩 护 词

尊敬的审判长、人民陪审员：

     依据《刑事诉讼法》的有关规定，重庆远博律师事务所叶礼辉律师接受本案被告人家属的委托，担任谢某某的一审辩护人，依法出席本案的审判活动。开庭前辩护人认真地研究了起诉书，详细地查阅了本案全部卷宗材料，并依法会见了被告人，对本案案情有了比较全面、客观的了解，现辩护人结合今天的庭审情况，根据事实与法律依法发表如下辩护意见，供法庭审理时充分考虑并采纳：

     一、根据公诉机关提交的证据材料及被告的供述，辩护人对重庆市xx区人民检察院起诉状认定谢某某犯罪行为本身没有异议。但对其行为定性有异议，被告人谢某某的行为不构成盗窃罪，其特征符合侵占罪的特征。

     盗窃罪与侵占罪的主要区别是二者的行为表现方式不同。前者是以非法占有为方式，采用秘密的手段窃取他人的财物。典型的表现如公交车上的扒手窃取乘客钱包；后者是将自己无权占有他人的财物据为己有，拒不返还的行为，比如将他人的遗忘物、代他人的保管的财物据为自己，财物的主人要求其返还而拒不返还，数额较大的行为。

    首先，被告人谢某某没有采用秘密窃取的方式获得他人财物。在被告取得失主现金与手机之前，失主何某装现金与手机的包已被第三人割断包带，包已经不在失主身上；

    其次，先前割失主包带子的两名男子被被告呵叱走后，该包被扔在地上，失主已失去对该包的控制与占有；

     再次，被告谢某某捡起被扔在地上的包，未将其交给失主，也没有交给有关单位，是对他人财物的无权占有；

    最后，被告谢某某占有他人财物拒不返还，且数额较大，已涉嫌侵占他人财物。

     故此，被告谢某某的行为不构成盗窃罪，是否构成侵占罪，由人民法院依法裁判。

     二、被告人谢某某具有诸多法定与酌定从轻、减轻处罚的情节。

    1、谢某某始终如实供述自己的行为，认罪态度极好。坦白从宽、抗拒从严，正是对我国刑事政策的自觉遵守。被告自始至终怀着赎罪的心态详细、如实供述自己的所作所为，从无隐瞒、捏造等他推责任、逃避打击等行为。刚才庭审中被告也陈述，在公安的第一次讯问时，由于侦查人员只问了被告人两部手机的问题，而没有问其他问题，所以被告人就仅仅陈述了自己购买的两部手机情况，这并不是被告人要编造事实，逃避打击。如果第一次公安问了被告人失主1万多现金和另两部手机的事，被告一定会一五一十地讲出来。在第二次讯问中，公安问起被告有没有拿别人钱和手机的时候，被告就将自己所作所为全部和盘托出，毫无隐瞒。被告在公安机关以后几次的讯问中的供述基本相同，连细节也陈述的前后一致。被告人的良好的认罪态度也得到了办案单位的肯定。公安机关在《到案经过》（案卷第20页）中写道：谢某某在到案过程中，始终予以配合，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑等行为。根据最高法、最高检和司法部颁布的《关于适用普通程序审理公诉案件的若干意见》第九条关于“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”之规定，辩护人恳请法院在对被告人量刑时予以充分考虑。

     2、被告人及其家属退赔了失主的全部款物，失主没有遭受任何损失

被告人被羁押后，立即将自己藏在家里及其单位宿舍中的赃款赃物的绝大部分退赔给失主；被被告花去的1千余元，也由其家属借钱于2010年8月30日向公安退赃。公诉机关在起诉书第2页第2段对此事实予以确认。故此，根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》相关规定，辩护人建议人民法院对被告人酌情减轻处罚。

     3.被告人行为最初动机是助人为乐；其后见钱临时起意，属于偶犯，情节不严重，主观恶性小

     被告人在公安询问笔录中（第10页、13页、15页）以及庭审中均陈述道，自己事发当晚时，看见对面公路边有两个男的正在搜睡在地上一个人的东西，被告用手电筒朝那边照过去，并喊干啥子。作为一名尽职尽责、一贯助人为乐的保安，被告最初看见有人鬼鬼祟祟翻另外人的包，将翻包的两个男子呵斥走，目的是保护那名躺在地上男子（也就是本案中的受害人何某）财物不被他人弄走，是想做好事。其正直善良之本性由此可见一斑。只是当被告看见失主包中有巨款，贫困已极的被告临时起了贪心，将失主财物据为己有。尽管被告行为确实错误，但其与那些惯偷惯盗相比，主观恶性小的很多。更何况被告的行为使得失主的财物免于被那两个男子拿走，客观上避免了失主财物的丢失。

    4、被告人谢某某涉案金额巨大，不是法院对其严刑峻法的充足理由

    尽管本案被告拿走他人财物案值高达1万多元，属于数额巨大；但辩护人认为，这是被告人偶然取得，而并非预谋获得，所得赃款数额不是认定被告人情节是否严重、主观恶性大与小的唯一指标。举个例子，某惯偷连续盗窃二十次，所窃取赃款赃物总计金额不足1万元；另一人偶尔偷了一次，偷得财物3万元，你能说偷了3万元的人一定比这个涉案金额不足1万元的惯偷的犯罪情节严重，主观恶性大吗？

    5、受害人醉酒躺倒在马路上，疏于防范，是促成被告人犯罪行为得逞的重要原因

    不论是被告谢某某的询问笔录，还是受害人何某的笔录，还是公诉机关的起诉书认定的事实，均说明了事发当晚，失主何某醉酒躺在马路上睡着了，从而给被告以可乘之机。假如受害人未曾醉酒，被告就不可能犯下如此低级错误。受害人疏于防范，是促成被告人犯罪行为得逞的重要原因，由于受害人本身有过错，应相应减轻被告人的处罚。

     6、受害人已出具谅解书，表示愿意原谅被告人的行为，并请求法庭给于被告重新做人的机会

    事发后，当失主了解到被告的人品、被告家境、以及被告真诚悔罪的态度，毫不犹豫地给法院出具谅解书。既然受害人不主动要求追究被告的刑事责任，就表明被告行为情节不严重，主观恶性小，民愤不大。人民法院依法判案，应该考虑社会效果。对被告减轻处罚，不仅是最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》所明文规定，更是使人民法院的判决追求良好的社会效果的必然要求。

    7、被告人有真诚的悔罪表现

    除了如实交代自己的犯罪行为，被告人还对自己的错误行为悔恨不已，向失主表示真诚的歉意，希望失主原谅自己。与此同时，被告人愿意主动接受罚金刑，愿意以此方式来主动接受惩罚，以表明自己的悔罪的诚恳态度。

     被告真诚悔罪，愿意改过自新，重新作人，法庭应该做出积极的响应。

    8、被告一贯表现良好，没有劣迹，对其从轻、减轻处罚符合刑法轻刑化的国际潮流，也符合刑法的谦抑原则

     刚才辩护人向法庭出示的被告原来所在单位开具的证明，清楚地表明被告人平时的工作表现以及人品人格特点。其表明，被告不具有人身危险性，不具有不得使用缓刑的禁止性条件。刑者，凶器也，社会不得已而用之。较轻刑已足够达成教育改造被告之目的，再对被告施以重刑，这既不符合刑罚轻刑化之国际潮流，浪费国家与社会司法资源，也不符合刑罚谦抑之原则。对被告重处，缺乏裁判的正当性与合理性。

    9、对被告人从轻、减轻处罚，并建议使用缓刑，更能实现刑法目的，更能起到对被告人的惩罚教育作用

    刑法之目的在于报复、惩罚、教育、改造。被告的行为已涉嫌犯罪，当用刑法之利器惩罚之，以使被破坏的社会秩序得以恢复。看守所数月的羁押生活已充分达到惩罚被告的目的，使其为自己的行为付出了应有的代价；同时，数月的羁押生活也是对被告的很好的教育，使其深深懂得君子爱财，取之有道；吃自己的饭，赚自己的钱。也就是说，法律已对被告起到了充分的惩罚教育的作用。对被告予以处罚也是警告教育社会不安定分子：莫伸手，伸手必被捉。当然，惩罚的最终目的还是教育。惩罚有一定的度，所谓过犹不及。适度的惩罚，能教育挽救被告人改过自新；过度的惩罚极有可能使得被告人彻底灰心失望，从此破罐子破摔。谢某某本性忠厚老实，一直遵纪守法，与人无争，思想单纯。若将其投入监狱，度过几年的牢狱生活，其难免会在监狱这个大染缸中被染得面目全非。到那时，谢某某可能不再是一个本分老实的好员工，不再是一位孝顺贤德的好儿子，不再是一位勤劳善良的好丈夫，不再是一位慈祥尽责的好父亲。其家人多了一位熟悉的陌生人，社会多了一个玩世不恭的反社会人。那么，刑法是作用就会适得其反。但愿人民法院的判决不会让辩护人的可怕的猜想变成现实。

    10、从人道主义角度考虑，也应该对被告人从轻减轻处罚，并使用缓刑

    被告家境贫困，家庭负担沉重。其上有年过花甲的父母，体弱多病的岳母，下有正上高中的儿子。妻子先天患有心肌缺血、严重贫血等症；98年底的一次交通事故使其身体愈发孱弱，需每日服药方可以缓解病情。被告人一年多以前就被查处患有肺病，医生叮嘱需立即治疗，否则可能恶化成肺结核或肺癌。由于无力负担医疗费，被告一直没有去治疗，也没有向家人提说，只因被告人妻子收拾被告衣物时偶尔才发现。被告人全家每月就靠低保金905元及被告打工所赚来的1000来元维持生计。这本来是个贫困的家，如风雨飘摇的破房子，不敢刮风，不敢下雨。自从被告人被羁押在看守所里后，被告人的家人哭干了眼泪。这倒主要不是被告人家里收入锐减，每月905元的低保金只能让他们获得最低限度的温饱，孩子生活费、学费等毫无着落；更重要的是，被告，这个老实懦弱、平凡的不能再平凡的男人被抓走后，这个飘摇破败的家里的支柱倒了，家垮了。被告妻子张某的药是要停下来了，这笔每月300余元的开支没有了来源，尽管停药后的张某时常旧病复发，随时都有生命危险；曾今活泼快乐、成绩优异的儿子从此学习一落千丈、性格变得孤僻、冲动、易怒、敏感、沉默寡言，很少跟母亲和外婆说话；偶尔说的一句话也是：妈妈，爸爸什么时候出来。然后就呆呆地望着墙壁出神，一片茫然。短短几个月，被告的儿子就离家出走了三次，每次少辄三两天，多则五六天。他多次对母亲说：妈，爸爸被关起来了，我不上学了，我去打工养家。张某只能流着眼泪说，你这样会毁了自己一辈子前途的。但张某也知道，若谢某某真的要在牢狱中度过几年，被告的儿子肯定没办法再把书读下去的。母子相向痛哭，人间悲苦莫过如此。

     我们真的不敢想象被告人被判处实刑后，被告家人怎么生活下去。家里的低保很可能被取消，全家收入来源断绝；张某从此要拖着病体拼死打工谋生，顾不上病情是一天天加重，说不定某一日就突然离开人世；被告的儿子不可能再静下心来读书，他很可能从此就背上背囊，走入打工者行列，以稚嫩的肩膀扛起生活的重担。读大学，找好工作的梦想只能寄托在下一代人身上，正如当年父亲将梦想寄托在他身上。从某种意义上讲，对被告减轻处罚，并使用缓刑，就是重新让这个坍塌的家又重新立了起来，让本已绝望的被告的家人重新看到生的希望。轻判一人而能救一家人，合理吗？

    综上，被告人谢某某不构成盗窃罪；被告的行为符合最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》中列明的多种从轻减轻处罚的考量因素。请法庭本着实事求是的态度，全面考虑被告的行为情节以及后果，及其特殊的家庭环境，对被告人谢某某从轻、减轻处罚，并建议对其适用缓刑。

    谢谢。

                           辩护人： 重庆远博律师事务所律师 叶礼辉

                                          2010年11月16日