合同风险防范之新版施工合同示范文本对开发商风险防范提出的新要求

                                                              ----主讲人：王乐

一、开发企业在表面市场地位主动前提下面临各种工程合同风险

我们接下来讨论开发商，表面上市场地位主动，他也会面临各种风险。是什么风险呢？有六个方面：

第一 因不了解投标人的投标策略引起的风险

表面市场地位主动，本身就是一种风险。投标的人，为了中标，《招投标法》规定，对招标人的招标文件要求，投标人做实质性响应，招标人站在一个有利的地位。招投标是为了确定合同，投标人的显然是被动、弱势地位，为了中标，你提出来的条件，他都实质性响应。这里面，在商业条款当中，是可以大家来协商的。但是一旦有很多法律的条款，如果法律的条款，你也进行这样的方式，其实最终是要约邀请不当引起的风险。我这里说因为不了解投标人的投标策略所引起的风险。你是招标人优势地位，业内都说你是爷爷，我投标人为了中标，我是甘愿当孙子，就是爷爷和孙子的关系，爷爷说什么孙子就听什么，招投标就是吃药，不吃药中不了标，什么药都吃，你知道他给你吃药的同时，吃的解药也在里面，这里指的是这个风险。

一般招标人不大研究投标人的策略，比如投标人有三句话，九个字，叫“低中标、勤签证、高结算”，这是投标的策略，他用低价中标，其实是承包人为了中标的策略，然后他再履约过程当中没完没了进行签证，最后获得高的结算。这样的策略，发包人往往不了解，也不知道怎么去应对，因为吃药是承包人承包，里面带着解药，发包人并不了解，这是一种风险。

第二  因不了解施工合约管理的主要环节引起的风险

合同关系。施工合同管理有一系列管理的环节，有工程合同的特殊性，比如说标的物是不动产，而且标的物都比较复杂，尤其是像地铁、城铁的项目，履约周期非常长，履约环节非常多，标的比较特殊。这个合同涉及到很多相关当事人，有勘察、设计、监理，现在总承包的有总包、分包，分包有专业分包和劳务分包等等，这样一个合同构成了一棵树，合同树，要求是互相都不矛盾，这就产生了相应的复杂性。还有承发包双方的法律关系，发包人掏钱，给我干活，承包人我干完活要钱，这样的对价关系，干活要保质保量，尤其是保证看不到部位的质量，往往我们习惯在上面，走马观花一看，不错，你知道里面的钢筋对不对？风险就是这么产生的。互为对价法律关系，对价是已完工程的质量，这是由设计图纸所决定的，而且是施工过程当中按照图纸施工保证的，这么一种履约方式。发包人并不了解，认为交给监理就行了，你知道监理怎么给人家搞定的？你知道监理怎么敲承包人的竹杠？发包人都不了解。监理在现场不敢说话，被人家搞定了，为什么容易被人家搞定？你怎么对监理也招投标？监理费用被招投标，国家规定收费20%，就有监理公司愿意承担，现在2.5算下来的钱，监理招投标也是最低价中标，之后就发工资不够，只能工资发的少，一个监理工程师，月工资还不如前台，我们前台的工资，比监理工程师工资高，这明白吗？监理是要监督控制工程质量的，他拿了这点点工资，他怎么办？于是监理就要向承包人出难题，承包人给他红包，他给你放，就是这么个情况，这样的市场里面的问题，工程合同派生性，它的复杂性所决定的，所以现在全国各地保证工程质量出问题的环节，究其原因，质量、毛病监理首当其冲，现在出现大的案件，监理工程师都是跑不了的，这是监理的风险，是整个环节当中关键的环节。

这是合同履行过程当中主要环节，管理环节、承发包双方都研究不够的，如何加强管理，于是管理不善引起的风险，是一个主要的风险，才导致国务院现在正在制定建设市场管理条例，主要是讲施工管理的。这个月6号，国务院对上海的火烧事故下了处理报告，认定事故原因主要是施工现场管理不善所引起的。施工现场管理不善就成为风险源头了，其中有转包、违法分包等等，是施工现场管理的问题。上海火烧事故引起的后果，风险是一种不确定性，是可能造成损失的一种不确定性，上海火烧事故，因为一个电焊工电焊火花掉下来，引起易燃材料导致火灾，烧死了58个人。156户，440个人，这次火灾烧死了58个，烧伤了73个，死伤在总人数25%左右。这个损失就极其严重了，损失极其巨大，事故导致死了那么多人，按照侵权责任法都要赔的，每一个人赔96万，这些房子烧的现在这个样子，这是人家的房子，不是我自己引起的火，这个房子让我赔我，不要了，这显然是有道理的，楼烧成这个样子，质量有问题，我现在根本不敢住，家里的人烧死在里面，你让我再里面继续住，这个楼是凶宅，这个理由都成立了，上海市政府决定由静安区出面，你们重新买房子，现在算起来15亿，这个损失可大了，这是可以计算的，更严重是家里的财产，房屋里面的财产都烧掉了，财产灭失，证据也意外灭失了，这个怎么赔？我家里有多少有价证券，现在烧掉了，当然这个好办，是可以查的。家里说红木家具是祖传的，无价之宝，现在报出来有古董的，你得赔我，这价值连城，因为证据意外灭失，活着的人互相举证，现在这是58个人，只有两三个人是外地租赁在里面的人，拿着96万元回去了，人也烧掉了，绝大多数的人还在殡仪馆里面冰着，殡仪馆挂着黑色的横幅，向遇难者致哀。现在国务院处理报告，处理了54个人，这是国内事故处理最多的，追究刑事责任的有26个，追究行政责任有28个，追究行政责任最高的，是主管承建的副市长叫沈俊，警告，静安区区长撤职，党内外职务一起撤掉，静安区党委书记严重警告，一路上处理下来，处理了28个人。

导致这个事故，就是施工现场管理混乱引起的风险，管理混乱，第一有转包，第二有层层分包，还有使用了无证的上岗工人，市区两建主管部门疏于监管，就是六个方面的原因，主要的原因是施工现场管理所引起的，所以，合同管理，应当双方都要研究，这种风险是不确定的，可能的，万一出问题导致这么严重的后果，这是第二个风险。

第三 发包人

我站在发包人的角度，这个问题发包人不了解，倒霉的是你。施工现场管理生病了，需要是发包人，后果是发包人承担。倒楼后果承担是开发商，赔钱还不算，两个老板都吃官司，现在案子的开发商是静安区建交委，它怎么去当发包人就成问题了，外墙改建要政府采购干什么？和政府没有关系，政府做好事，是个民生工程，即便是这样，发包人应该是业主委员会，因为外墙的所有权，归小区内业主共同共有，和政府没有关系。政府做了发包人，区建交委主任、建管科科长、建管办主任三个领导，现在这三个处科级领导全部被逮捕了，理由是滥用职权罪。因为法律规定权利是全体业主共同表决通过，三分之二的业主同意，这个案子最高可以判十年，这还是法律风险问题，发包人，用无证施工的电焊工，施工现场管理生病了，后果谁承担？是发包人承包，发包人是政府，对不起，赔钱是政府，吃官司还是政府。从这个角度来说，是不是可以说发包人，在招投标表面主动地位，隐含着的风险他是不了解的，他不知道这里面有风险，你当了发包人，法律风险在哪里？在座律师要反映过来，按照《侵权责任法》第85条规定，建筑物所有权、管理者、使用人对于建筑物坠落引起侵权责任事故，承担连带的赔偿责任。发包人所有权人不能轻易当的，万一出了事故，按照《侵权责任法》，你有连带的赔偿责任，除非你有证据证明没有过错的除外。这个行当里面不断有新的法律规定，就产生相应新的法律风险，各地政府太强势，行使权力导致的后果，万一出问题，你承担责任。现在政府很简单，为了民生、为了老百姓社会稳定，政府下令哗啦哗啦开始动了，涉及到个人不动产，得经过他的同意，三分之二以上的，我们很多政府官员领导不了解新的法律规定，这个教训就更严重了，所以，我现在讲的发包人，开发商是发包人一种，发包人有一种风险，在施工现场管理混乱，你不了解施工现场管理可能产生的问题，本身就是一个风险。你不知道承包人给你签证到底怎么回事，为什么？天天会给你几份签证，这是承包人加强签证索赔引起的风险，是不适应这种管理引起的。

第四，因承包人的非法、转包违法分包引起的风险

施工现场出现质量安全问题的源头叫转包和违法分包，这是万恶之源。发包人往往对于转包和违法分包不重视，不研究，也不想办法如何加以控制，所以，国内工程里面，几乎都存在转包和违法分包，这个风险源一直在，只是不出问题就算运气好，出问题才是正常的，作为发包人，不了解施工现场，所以说这个问题的原因是什么？原因在于低价中标造成的。造价要降，用比较少的钱做比较多的事，这有一个度，律师要给把把握好这个度，超过这个度，就可能造成风险。低价中标，我干不了就转包，给便宜的，一道一道，一层一层转包都收了管理费，到实际施工的工人当中，他的材料费、人工费、技术费等都是不够的，现在国内发生问题找原因，不外乎这些原因，因为中标之后，承包人转包，到了实际施工人手里，不做工程质量和按照保证的最低造价，导致那么多风险。

第五，因不重视工程质量验收及其管理引起的风险

发包人往往不重视工程质量验收的重要性引起的风险，这就是司法解释，工程合同司法解释第13条规定，如果你应当验收不验收的，视为放弃验收，所以你没有验收，就证明验收已经通过了。用了之后，又出现了问题，你以质量问题为理由主张权利，人民法院不支持，因此引起的风险。

第六，因缺乏证据意识和履约抗辩权意识引起的风险

行当里面有一个特殊的法律问题，叫做履约抗辩权。《合同法》司法解释之二以及40号文件当中提出的不安抗辩权，法院妥善认定当事人不安抗辩权，保护当事人合法权利。履约抗辩权承发包双方都不研究，先合同义务、后合同义务和同时履行的抗辩权，法律是这么规定，《合同法》66到69条之间。履约抗辩权到底怎么用？怎么理解、贯彻，怎么用履约抗辩权加强管理，他们都不研究，尤其是施工单位，他现在有权都不用，该停工不停工，缺乏履约抗辩权实际当中的证据，这两条都不重视，才导致那么多工程只能通过鉴定解决，原因是过程当中缺乏证据，这是一种风险。工程合同当中的预付款属于先合同义务抗辩权，进度款属于后合同义务抗辩权，结算款属于同时履行抗辩权，尤其是工程款的结算，同时履行抗辩权，《合同法》第279条有规定，工程通过验收的，发包人应当按照合同的约定支付价款并接收该建设工程，“并”表示付款和接收工程是同时履行的，只是说要根据合同的约定。这个合同约定就是28天时间了，对方28天审定，然后付钱加工，应该是一手交钱一手交工。在履约过程当中，由于对这个同时履行抗辩权浑然不知，导致这个环节产生了那么多纠纷。换言之，现在房地产开发领域过程那么多纠纷案件，都是由于有法律风险，当事人不认识，不注意防范化解法律风险所造成的。

二、建设工程司法解释对开发企业提高合同管理水平提出的新要求

（一）面对即将出台新版建设工程施工合同示范文本，开发企业要及时应对并加强相应管理和学习

（二）施工现场管理混乱五大原因造成的上海11.15大火事故案，其后果承受人实际上是项目发包人，开发商应从中吸取教训，加强合同履约管理

上海1115火灾事故，承受风险后果的是发包人，转包装饰施工企业根本没有能力承受这么严重的后果，政府没有责任也要承担，有责任更没有话说。政府在这个事故当中是有责任的，这就更严重了。静安区是高档住宅区，不一定和事故有关，但是静安区被兼并掉了，区建制在调整过程当中，今后就没有静安区了，静安区地盘上发生了这么大一个事故，还要这个干什么？国务院认定，有关施工现场有五个原因，静安区的消防监管不力，现在有六大原因。

风险有不确定性，发生事故之后，对市政府市委的领导就是不确定，不知道今天下午出事了，这一天市委书记俞正声在新疆，讨论上海援助喀什的方案。韩正市长在北京开会，新疆回上海不方便，知道上海发生大火了，他从电视里面看到，韩正在北京看到出这么大问题，赶紧飞回来，已经直播快完了，山中无老虎，猴子称大王，市里两个最高领导不在，作为电视台，能否直播，现在没有大领导说不行，就播了，电视台把这个事故现场直播，惊动了孟建柱。这天巧了，孟建柱正好在上海，是上海市公安部门世博期间没有发生事故，他是来开表彰会了，会场人都到了，突然说这个地方闯祸了，孟建柱说表彰会暂停，到现场去。消防要去抢救，孟建柱到了现场一看，一百多辆消防车，交通全部封闭，其实喷水只有三辆消防车。

孟建柱到现场，消防战士是属于英勇作战，就定性说消防没有问题，这个事故，消防是第一时间出警到位，然后28层消防灭火，只喷到10层。11月9号消防演练，上海向市民公布说，上海现在有超高层灭火设备，可以喷水到三百米，你那个东西拉出来，赶紧灭火，结果没有来。然后说设备是超长设备，市区马路无法通行。当初公安部说消防没有问题了，但是这次国务院最后定了，消防有问题，六大原因，有静安区消防管理部门，监管不力，车开在外面在排队，开不进去，为什么？小区里面没有消防通道，这不是开玩笑吗？这本身是归消防管，开不进去就不救了？现在都没有预警机制。施工现场管理混乱引起的教训，值得国内各个城市、相关主管部门引起重视，当然包括发包人。这里面有政府法律服务需求，政府一定要实行无过错管理，无过错是能够为证据所证明的，这又得找律师，政府投资项目得一路上都要有证据说，你是没有过错的，凭你的证据，这是一个新的课题。防范、化解法律风险，对政府而言，30号文件有这个要求，律师应当给政府提供法律服务，政府面临侵权责任的风险，它的管理要求是，政府提供无过错的管理，并且要能够为证据所证明。这个管理，应该怎么操作，这是第二个问题。

（三）对违法招投标以及黑白合同问题的准确处理应引起重视

这在最高院司法解释第1条和第21条都有相关的规定，新版合同，住建部领导要求，通过合同文本加强规范管理，就是防范风险了。

这里面有一个点，叫备案。风险点，因为黑白合同的白合同的标准是经过政府备案，现在政府备案一说只有司法解释有规定，而法律法规当中，并没有这个规定，工程合同一定要政府备案，现在，最高院为了解决问题，就界定黑白合同白合同，有一个标准，合同经过政府备案，这就给政府备案权利有了法律依据。现在合同把备案规定在第20条当中，新版合同关于备案，有合同的约定。合同的约定，就变成当事人的法律了，所以就要承发包双方，尤其发包人要重视合同的备案。

关于这个问题，加强施工合同的备案，以及合同变更之后的再备案，这是法律的操作问题，律师应当帮当事人建立这种规范的管理，以预防没有备案，被法院判定为黑合同而产生的，不能作为工程价款结算根据的法律风险，这是一个点，这是第三个问题。这个问题要说起来，是一大堆的话了，我归纳成这样一个问题。

（四）开发商加强施工现场质量控制，预防因施工单位管理不善造成发包人对工程质量问题承担相应责任

事故发生了以后，检察院说楼盘是谁的？是这家梅都开发商，马上就把开发商的账户查封了，说明什么？这开发谁要承担相应责任。上海“楼脆脆”事故，反映出来的发包人控制工程质量，应当要发挥工程监理的责任，应当由监理在施工过程当中代表发包人在保证工程质量和安全管理环节上，让监理发挥作用，这是一个管理的机制。上海火灾事故发生之后，上海规定，监理费不需竞争了，把监理合同的费用，纳入2008年清单的安全文明措施费范围里面，有道理吗？现在国家工程的计价，规定要用2008清单计价规范，2008年清单规定，安全文明措施费不允许竞争，招投标不涉及到这块费用，涉及到安全和施工现场文明所发生的费用，不许招投标，监理费用，应该属于本质上类似于保证工程质量的费用，所以上海从这两起事故吸取教训，出了22条新规，规定监理费用不竞争，只竞争监理工程师的人员配置和经验是谁更好，竞争监理管理如何到位，而不竞争费用。同时上海规定，政府投资的工程，监理费由政府直拨，监理费由财政出了，让监理地位独立了，不允许竞争，可以安排足够监理人员，上海还规定，优质优价，20%的监理费用作为奖金，发挥监理的作用，让他把好安全质量关，这是开发商实施开发过程当中风险的源头，也是可能发生风险的点，因此，上海对监理的政策改变，有可能会影响到国务院正在制定的建筑市场管理条例。因为上海的事故动静不是上海的，是中国的，震惊世界，所以一定会引起立法的高度关注。

（五）加强对施工单位的履约监督管理

这个事故是中国地铁史上最严重的一起事故，死了21个人。本来想省钱，结果非但没有省钱，而且增加了投资。

加强开发商的认识，要保证工程安全质量的钱是必不可少的，这种钱不要去省，否则可能会大问题。同时，事故还发现，项目经理和项目总公司没有资质，现在中国搞地铁建设两个集团公司，叫中铁建设和中铁工程，这两个公司在世界五百强的公司，国内在前三位，和中建总公司可以比一比，这两家公司，中铁工程是中国人民解放军工程兵这支部队下放到地方，转制成为这一个公司。中铁建设，是铁道兵复员了以后，组建了这个集团公司，总部都在北京。这两个公司一共有25个局，它们承担国内地铁、铁路建设，只有这两个公司有资质。这个市场，资质和市场需求严重不成比例，项目经理严重不够，导致杭州地铁事故，车站是项目经理、总工没有资质，严重违背了管理最基本的要求，必须有资质。这个事故，给出的教训，是功大于求，市场供需发生了不平衡的前提下，如何保证有经验的项目经理来组建组织工程施工，所以，现在整个铁道部在重新进行配置，有经验的副经理提升为项目经理，没有经验的，不能当项目经理，副团长只能是当副团长，只能当正团长，一定要干三四年，才能当项目经理，因为你没有经验，杭州地铁事故最大的教训，可能是这个问题。

作为建设单位，作为杭州地铁公司的发包人，一定注意这样的问题，不要让没有资质、经验的人负责工程。

杭州地铁事故，找到施工单位的原因有这么几条：

第一，没有严格按照设计工况进行土方开挖；第二，现场钢支撑安装不规范；第三，项目经理、总工程师随意变动，项目经理长期缺位，现任项目总工程师没有工程师职称，不具备任职条件；现场施工员未经资质培训，无施工员资格证；劳务组织管理和现场施工管理混乱，员工安全教育不落实。

（4）不重视安全生产、违章指挥，冒险施工。

这是关于事故的教训，作为发包人这一方，要从中吸取教训。

（六）开发企业要从中吸取教训，高度重视隐蔽工程的质量和验收，加强监理单位对隐蔽工程的验收并落实监管责任

施工现场发生的工伤事故，不一定按照工伤事故来处理。因为有《侵权责任法》了，只要两个单位之间构成了加害行为，就是侵权责任事故，不是工伤事故了，两者的界限，很容易混淆，很多人搞不清楚，上海的火烧事故发生之后，有关领导说，这个事故的处理按照工伤事故，别人说不对，因为里面人都不是工人，都是居民，怎么按照工伤事故？有一个副市长，就按照交通事故处理，后来说更荒唐了，交通事故在马路上，人家在家里，这到底算什么？领导人搞不清楚。请上海高院民庭庭长解释，像这个事故属于什么？结果民庭庭长说，这是侵权责任事故，里面好好的人，这个火烧到人家家里，这个是侵权责任，才算明确了，事故的定性是侵权责任，从去年7月1日国家有了《侵权责任法》。

深圳华侨城在上海投资了类似于欢乐谷的项目，在施工过程当中，现场到了最终做总体施工的时候，马上要交付了。项目里面有一条道路，红线范围内主干道路，下面要走电缆，有很多机械，所以马路下面穿过电线，留下了今后修理电缆的设施叫电缆井。在施工过程当中，就发生了事故，有运输单位车开到了现场，由于现场的光照不明，比较暗，驾驶员在倒车的时候，车开到了电缆井上，电缆井出路面15公分，车就翻了，把下面两个人埋在沥青里面。把两个工人救出来，送到医院，两条腿都废掉了，沥青温度很高，两个工人在医院里面的费用150多万，律师说这是侵权责任事故，于是打了叫做事故现场人身安全的侵权责任，根据我刚刚讲的《侵权责任法》的规定，所有人、使用人、管理人承担连带的赔偿责任，于是律师告了六个被告，第一个被告，是深圳华侨城，第二被告是总包，第三被告是分包，第四被告是车辆运输单位，第五被告是驾驶员，第六被告是车辆保险单位。他认为这六个被告都应当承担连带的责任，原告律师可以理解，被告告的多一点，大家分担。

这种案子多重主体，开庭一大帮律师在庭上。车辆的保险单位说我其实和案子没有关系，我是交强险的保险，不是人身伤害的保险公司，按交强险的规定，造成第三者人身伤害的，要赔最多五千块钱，因为他有合同，就承担有限责任，就交了五千块钱就算了。法院最后判了两家，发包人承担70%赔偿责任，分包单位承担30%赔偿责任。关键不在于150多万，后续的赔偿还有一大堆，没有500万拿不下来，这两个人没有死，但是腿没有了，现在要赔偿算算，这个钱就比较复杂了。判发包人承担过错责任，因为现场照明不好，发包人管理不善有过错，而且主要原因是驾驶员看不到，所以你承担主要的责任。驾驶员的理由，我倒车，根本看不到下面有电缆井，我没有过错，所以驾驶员肯定不承担责任，也没有办法证明驾驶单位有过错，单位也不承担责任。分包单位的责任，这两个人怎么没有买人身保险？如果买了保险，由保险公司赔，你没有买人身保险，你们站的位置不当，你也有相当的过错，所以由所在单位承担30%。

我要说这个案子的总包，没有被判承担责任。总包是江都建总，这个公司，这个案子要赔不得了，因为后面还有一大块，我们现在都是要钱，没有打官司赔钱的，代理律师让总包人找到证据，电缆井是属于隐蔽工程验收，有隐蔽工程验收单，这是一份签证。有4 个单位盖了公章，承发包双方，设计监理都盖了图章，而且隐蔽工程验收单写的清清楚楚，验收的内容有三条：第一，电缆井是按照哪一部分设计，哪一个编号组织施工的。第二，经过经验是符合设计要求。第三，同意进入下道施工。这个证据表明总包没有过错，按照法律规定，除非有证据证明没有过错，总包人律师拿了证据，法庭上按照法条说，总包没有过错，我是有免责证据的，你不应该判我，这个观点被法院采纳了，所以总包没有判承担责任。

现在隐蔽工程验收单，隐蔽工程的质量是决定工程质量，整个工程的质量，能看到都是表面的，有问题，你看得到都是可以整改的。不能整改隐蔽的，你是看不到，那么隐蔽工程的质量，才是工程质量保证最关键的关键，《建筑法》、《合同法》上都有规定，隐蔽工程要加强验收的法律规定。

（七）提高开发商对施工过程中因承包人违约及时行使履约抗辩权的重要性的认识，依法保护自身的合法权益

履约抗辩权，承发包双方都要重视权利。

作为开发商，对于承包人在履约过程当中的违约行为，应当及时行使履约抗辩权。我现在讲的角度是在开发商，换成承包人也有一堆问题，我现在挑了一个认为没有什么风险的当事人，开发商，你可以看他还是有风险的，而且风险一个一个环节，如果你不注意风险防范，开发商就可能会承担风险。

武汉建工的三建，作为承包人，给一家民营房产公司建造办公楼。在建造过程当中种种原因导致工期延误时间很长。开发商在合同里面规定，工期每延误一天赔35万，超过30天，赔千分之一。合同总价是6千万，意味着从第30天开始，工期延误每天6万，这是比较重的违约责任。工期干完了，承包人有1204万，就是6千万的固定总价的钱拿不到，一直要，发包人说工期延误，已经造成了我严重的损失，这个钱不给你了，那么行使履约抗辩权，承包人，最终就打官司，打了1204万，再加上263万利息，案子告在武汉中院。发包人另案在湖北省高院起诉工期违约赔偿的案件，告了5280万，有一天算一天算出来，我本来可以要求你赔5280万，你现在1204万算什么？

这个案子，是一波三折。湖北省高院把武汉中院的案子调案合并审理之后，湖北高院这样判，说发包人应当给承包人工期尾款1204万，第二，承包人要利息不支持，因为你违约在先，发包人不给你钱，是行使了履约抗辩权。第三，承包人给发包人赔3032万。第四，两者相抵，原告承包人武汉三建给发包人支付1828万。案子经过了一波三折，最后最高院维持了判决，这个案子，是发包人行使履约抗辩权，国内最成功的一个案件，是承包人弱势群体，还欠着一堆农民工工资的单位，被最高院维持，倒过来赔1828万，这个公司也就破产了，它没有那么多资金，这是2006年4月份最高院二审维持原判生效的案件。这个案件可以看出来，行使履约抗辩权，不仅仅是承包人的，只要有一方违约，对方可以依法行使履约抗辩权，包括发包人。这个违约金太高了，所以2009年《合同法》司法解释之二第29条规定，违约金不超过损失30%，有了司法解释，后面就好办。

（八）要加强对工程竣工结算的及时回复和提出异议，预防被追究逾期不结算的法律后果

对于工程竣工、验收、结算、交付过程当中，对发包人的风险，是司法解释第20条规定，叫做逾期不结算的后果，要承担按送审价来判的法律后果。

作为发包人如何化解这个风险？一定要准确的理解司法解释20条有三个条件：第一个条件，有证据证明发包人已经收到竣工结算文件。第二个条件，双方合同对结算有期限约定。第三个条件，还要约定过期视为认可。三个条件缺一不可，才能适用第20条。

现在司法实践当中这类案件很多，承包人起诉要求按照28天，理由是说我结算给你了半年，你还没有给我钱，所以要求行使发包人逾期不结算的后果。法院基本上都不按照你的诉请来判，三个条件当中，第一个条件是最难成就的，有证据证明发包人受到竣工结算文件，什么叫竣工结算文件？包括竣工结算报告、竣工图、依法应当进入城建档案馆的工程档案资料，目前按照承包人的管理，这个能力水平是做不到的，往往到了最终都打官司让你交资料，这个资料现在也约定不明，叫什么资料？法律有《档案法》规定，永久工程的档案资料要进入城建档案馆，于是按永久工程的档案资料来算，你还缺什么，所以发包人抗衡承包人采用司法解释20条的办法，是追究他是否满足这三个要件，而合同的过程管理，应当按《物权法》物权法定原则，有一个要求，就是法定通过工程档案的验收，由档案部门盖章确认，才能办理产权证的规定，就要按照档案要求，从招投标开始加强资料管理。如果当事人接受了我这个观点，只有一点路，过程请律师提供服务，要不然，现在到了最后竣工的时间，资料都找不到，或者人家不交资料，你完全可以招投标合同的规定，工程资料分阶段移交，原件档案资料，按正负零零完成了、结构封顶完成了和交工三个阶段来移交档案资料，作为发包人防范化解法律风险的对策。