辩 护 词

审判长、审判员：

安徽中天恒律师事务所依法接受本案被告人吴军近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据本案证据及相关法律规定发表如下辩护意见：

一、吴军的身份及任职情况不符合“以国家工作人员论”的条件。

吴军档案显示其系事业单位的工人身份(以工代干)，并非在编制的行政机关公务员；而其所在的某某市淮海监测中心是集体企业，因而其本不是国家工作人员。本案主要涉及其是否属于《刑法》九十三条第二款所规定的国家机关委派到非国有企业中从事公务的应当“以国家工作人员论”的人员。辩护人认为其任职情况并不符合这一条件。

(一)吴军所属淮海监测中心系集体企业，且与某某市技术监督局在法律上、资产上均无隶属关系。

首先，吴军所在的某某市淮海检测中心属于集体企业，且该企业是由某某市质量技术监督协会全额投资设立，而不是某某市技术监督局投资设立的企业或者事业单位。这一事实公诉机关提供的工商登记资料已经证实，在本案中并无争议。

其次，某某市质量技术监督协会是社会团体法人组织，具有独立的资金来源及法律地位，并不隶属于某某市质量技术监督局，只是具有受其监督、指导的松散关系，两者在法律上实际上完全独立的主体。辩护人能够提供证据证明这一事实，且这种情况是行业协会等社会组织与行政机关之间关系的通常状态，为我们法律工作者所熟知。

据此表明，由某某市技术监督协会全额投资的淮海监测中心，在法律上、资产上与某某技术监督局并无隶属关系。至于行政机关实际工作中往往不能正确区分这种以平等为主导的业务指导关系，通常错误地将行业协会视为其附属或者下属机构，在事实上超越法律对行业协会进行管理与支配，仅仅是源于错误的传统与习惯，是与法律相违背的，我们在司法程序中不能沿袭其错误习惯来确定两个平等主体之间的法律地位。

(二)某某市质量技术监督局依法不具备任命或委派淮海检测中心管理人员的权利、义务，其任职文件对于吴军任职并无法律意义，仅起到公示或备案的效果。

根据《公司法》的规定，决定企业负责人等重大事项的权利由企业的最高权力机构股东大会行使。淮海检测中心是由某某市质量技术监督协会全额投资设立，那么该检测中心管理人员的任命等重大问题均应当由其股东决定。由于某某市淮海检测中心在法律上、资产上与某某市质量技术监督局并无隶属关系，后者依法无权任命前者的管理人员。

然而，根据我国目前社会现状，社会行业协会的领导通常由相关行业行政执法机关的领导兼任。这种情况本不会改变协会的法律性质，但两块牌子、一个班子的现象，导致一些领导对于政府和社会组织的权限不分。本来应当由行业协会从事的行为，却以行政机关的名义实施。但这种行为实际上是越俎代疱，超越了行政机关的职权范围，因而并不具有法律意义。其所起到的效果，充其量只能是公示、备案的效果。

辩护人还可以例举与之相似的两种情况：(1)根据本市司法行政机关的要求，所有的合伙制律师事务所的主任均由司法局任命。但这种任命也只能是起到一种公示、备案的作用，并不能因此改变被任命人员的身份及法律地位。(2)上世纪八、九十年代改革初期，常见的以国营名义设立的“红帽子”个体企业，其负责人通常也是由名义上的上级行政机关或者国有企业来任命，但这种任职也并不具有法律意义，不能因此改变其身份与法律地位。当时曾有诸多“红帽子”企业负责人被以贪污罪追诉，但最后均以无罪处置而告终，并致使司法实务界及法学界对这一问题最终达成共识。前述两类被任命的人员，同样因其实质上不具有管理公务或者监督管理公共财产的职责，不能因徒有形式而无法律意义的任命而导致其身份及法律地位的改变。

(三)吴军的身份在实质上明显不符合“以国家工作人员论”的条件。

我国《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”，

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，委派的形式可以不拘一格，重要的是具有代表国有单位监督管理的实际法律意义。《纪要》相关精神的具体内容如下：

一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定。

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

（四）关于“从事公务”的理解

从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

《纪要》的前述规定表明，所谓的“委派”是形式，可以不拘一格；但代表国有单位对国有资产的监管为实质，是确认“以国家工作人员论”条件的核心。

本案中，吴军显然不能代表一个与企业没有隶属关系的行政机关在企业中履行职务。其在法律上只能代表出资单位某某市质量技术监督协会。正如司法局任命合伙制律师事务所主任；行政机关任命红帽子企业负责人的法律意义完全一致。并且，按照举重明轻的方式对法律应有之意进行理解，即使在改制后仍然有国有资产的公司中，也仅仅有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产职权的人才能以国家工作人员论，本案中的淮海检测中心并不涉及任何国有投资，因而不能将吴军“以国家工作人员论”。

事实上，历史上有一部分个体“红帽子”企业的负责人本身具有国家工作人员的身份，但因其所履行的不是监管国有资产的义务，在最终处置上均不是按照国家工作人员论处。

二、吴军的行为不能以贪污罪追究其刑事责任，本案只能以职务侵占罪对其定罪量刑。

吴军的身份不认定为国家工作人员，并非不构成犯罪。其行为根据《刑法》第二百七十一条第一款的规定仍然构成职务侵占罪，应当承担相应的刑事责任。在这里，涉及到《刑法》罪刑法定原则以及罪疑惟轻的人权保障机能的正确实施。

(一)吴军不符合贪污罪的主体要件。

贪污罪所要求的犯罪主体是国家工作人员或者应当以国家工作人员论的人员，而吴军并不具备以国家工作人员论的条件，因而不能符合贪污罪的主体要件。

由于涉及特殊主体的认定，直接关系到被告人罪责的轻重，司法实践中应当严格遵循法律规定的条件进行判断，不得作扩大理解，这样才能实现《刑法》惩治犯罪、保障人权的双重功效，充分体现《刑法》的谦抑性原则。尤其《刑法》第九十三条第二款，是将本不属于国家工作人员的主体通过“法制拟制”而作为国家工作人员论处，完全是从保护社会主义国家特有的国有财产所有权出发，已经在立法上扩大了国家工作人员的范围。那么，在司法实践中便不应当再将这一类特殊主体的范围作不利于被告人的扩大理解，否则将会导致《刑法》的社会防卫功能过度，保障人权功能受损害，不能全面实现《刑法》应当具有的双重价值。

(二)吴军的行为侵犯的客体并不是国家工作人员职务的廉洁性，也不是公共财产的所有权，因而认定其构成贪污罪确实不妥。

犯罪的本质特点是对法律所保护的客体(法益)的侵害；被侵害法益的不同，对评价犯罪的社会危害性有直接的影响，往往是区分不同犯罪的重要标准。

贪污罪所侵犯的是双重客体(法益)为学界所公认：国家工作人员职务的廉洁性、国家财产的所有权。虽然某些特殊形态的行为所侵犯的客体本来并不完全符合此两种客体的情况，也被法律规定视为贪污，但均是因这些行为的社会危害与贪污行为具有等价性质。如：国家机关中的非正式国家工作人员在实际行使国家机关工作人员权利处理公务时的行为；国家机关工作人员侵犯了本不属于国家所有、但当时由国家机关保管的财产的行为。这些情况所侵害的法益在本质上与贪污罪的典型情况实质上一致，因而被例外地规定为贪污，但这些“例外情况”实际更能彰显着立法对于贪污罪所侵害客体本质特点的强调，未能侵害国家工作人员职务廉洁性、公共财产所有权的行为不应以贪污罪论处。

对照贪污罪所侵犯的本质特点，由于吴军在主体身份、侵害客体两方面均不符合贪污罪的特点，本案显然不应仅因一个仅仅具有形式上意义、并不备有法律意义的任职文件而认定其行为的性质构成贪污罪。

(三)根据吴军的身份及侵犯的客体，本案应当认定其行为构成职务侵占罪。

根据《刑法》第二百七十一条第一款的规定，企业管理人员的行为，首先是构成职务侵占罪的行为。

《刑法》第二百七十一条第二款的规定，国有企业人员侵吞本单位财产以《刑法》第三百八十二条、三百八十三条所规定的贪污罪定罪量刑，其行为是属于构成职务侵占同时又构成贪污罪的法条竟合，还是属于法律适用的提示性规范在学界是存在争议的。但毫无疑问，唯有完全符合刑法第二百七十一条第二款规定的条件，才能以贪污罪追究责任。罪疑惟轻，是《刑法》保障人权所需要的谦抑性原则的基本要求。

鉴于本案中不能认定吴军应当“以国家工作人员”论，且其侵犯的客体也不是公共财产的所有权，本案应当对其行为的法律属性进行重新评价。辩护人认为其行为侵犯的客体是企业管理人员职务的廉洁性、非国有企业的财产所有权，扰乱了经济管理秩序，依法应当认定其行为构成职务侵占罪。

三、被告人吴军的犯罪情节较轻，依法可以对其从宽惩处。

(一)根据被告人吴军的量刑情节，可以对其减轻处罚至三年以下有期徒刑。

1、具有自首情节，依法可以减轻处罚。

2、吴军系初犯，在本案中能够自愿认罪、悔罪态度明显，依法可以从轻处罚。

3、吴军及其家庭成员在案发后积极退缴了全部赃款，依法可以从轻处罚。

由于被告人所触犯的罪名应当为职务侵占罪，法定刑为五年以上有期徒刑，其具有的自首情节可以减轻至法定刑以下处罚，并酌情减少其刑罚的30%以下；全额退赃，也可以减少其刑罚的30%以下；5年乘以0.7乘以0.7，其宣告刑可以确定为三年以下。

(二)根据吴军的悔罪态度及其一贯表现，对其适用缓刑不至于危害社会。

结合其犯罪情节，对其适用缓刑不至于再危害社会。可以考虑对其适用缓刑。

建议对其减轻处罚并考虑适用缓刑。

四、吴军将应当支付给客户的业务费用7.71万元据为己有侵害了客户的利益，而不是侵犯本单位利益，可以不作为其犯罪数额。

按照淮海检测中心的规定，可以给予客户一定的业务费用。那么，被告人将本来应当给予客户的业务费用据为己有，在法律上便应当视为侵吞了客户的利益，而不是侵吞本单位财产。如同制度规定本人可以按照销售业绩提取相应的提成，但没有按照规范的程序提取，虽然行为方式不当，但因不具有侵吞单位财产的性质，可以不作为犯罪。

单位给报销，实际是同意的。否则不可能报销。

以上辩护意见请合议庭充分考虑