一、对方（原告）起诉情况

陈述事实：2009年8月28日，鲁某（原告）以山东**公司名义（第二被告）与徐州市XX公司（第一被告）签订建设工程施工合同，承建徐州市XX公司开发建设的一项工程。合同签订后，原告筹备资金，组织人员进场施工。涉案工程已竣工交付使用，但徐州市XX公司未按约支付全部工程款。请求：①由被告给付工程款530.1820万元。②承担相应利息、诉讼费、保全费。

二、徐州市XX公司（第一被告）（我方）答辩情况

1、第一被告与原告之间没有合同关系，不能作为第一被告。

2、原告不具备工程建设相关资质，第二被告与原告之间违法借用资质，按照相关法律规定，对承包人转包、实际施工人借用资质行为，其签订的合同无效，法院有权对其管理费及利润收缴。

3、工程款已基本支付完，工程质保期未届满，质保金不具备返还条件

质保金未支付，第二被告与案外人纠纷已实际冻结其中280万工程款。

三、山东一箭（第二被告）答辩情况

该工程是原告自己挂靠、自己联系、自筹资金、自己管理，所有工程款都由贵公司直接给原告。认为此纠纷与山东一箭无关，一箭不适合当被告。

四、  庭审细节

1、原告方反复强调其挂靠第二被告（法庭记录在案），以第二被告名义与贵公司签订施工合同，整个工程都是原告实施的，第一被告账面上欠第二被告的钱，都是原告方垫付的。

2、关于扣除部分质保金问题，合同约定：工程竣工合格满一年后，退土建及室外市政设施施工部分保修金；工程竣工合格满两年，退水电施工部分保修金；工程竣工验收合格满五年，退屋面施工部分保修金。

五、法庭争议焦点

本案工程是原告挂靠第二被告的，还是第二被告转包给原告的。

六、法庭辩论

原告认为：原告提交了相关证据，证明自己与第二被告系挂靠关系，如工程投标保证金的流转证据。

第一被告认为：从合同签订到履行均是与第二被告交涉，不认可原告与我方签订了工程施工合同，与原告不具有合同关系。

第二被告：工程是原告自己挂靠、自己联系、自筹资金、自己管理，所有工程款都由贵公司直接给原告。

七、判决结果

1、对第二被告的转包行为予以确认。原告未能提供最初与第一被告洽谈工程及合同缔约的过程证据，因此对原告与第二被告之间的挂靠关系不予认可。

2、在三方对账确认的范围内，第二被告承担给付义务，金额4843590元，贵公司承担连带责任。

3、驳回原告的其他诉讼请求。

4、诉讼费、保全费由三方分摊。

八、律师意见

1、挂靠行为和转包行为的区别。

挂靠行为的特点如原告与我方洽谈工程及合同缔约事宜，因原告没资质，必须要挂靠在有资质的公司，由该公司与第一被告签订合同。转包行为的特点是工程的洽谈和合同缔约事宜，都是由有资质的公司与第一被告交涉，最终双方签订合同，然后该公司再转包给实际施工人，如原告。无论原告与第二被告之间是挂靠关系还是转包关系，第一被告均对他们之间的合同认定为无效合同，最终法院依据庭审查明的事实和双方提供的证据对第二被告的转包行为予以确认。

2、关于本案诉讼费是否由徐州市XX公司承担问题。

根据法律规定，诉讼费由败诉一方来承担，是否败诉要看在民事诉讼中是否有过错。在本案中，因第二被告未能按合同约定向原告支付工程款，理所当然有过错应当由第二被告承担诉讼费。之所以判决贵公司承担部分诉讼费，是由于第一被告未能及时向第二被告支付工程款，存在有过错的事实，在过错程度范围内承担部分诉讼费。换句话来说，如果第一被告及时向第二被告支付工程款，第一被告无过错，则不需要承担诉讼费。当然，如果第一被告认为第二被告存在违约事宜，基于合同相对性原理，有权另行起诉。