郑严防
服务地区：广东-茂名
擅长：合同纠纷、债权债务
郑严防律师亲办案例
是非法经营罪，还是假冒注册商标罪？
来源：郑严防律师
发布时间：2014-03-05
浏览量:1795
——记一起成功的改变定性辩护案件
一、检察机关指控的基本案情。
被告人孙某于2001年登记成立了某塑料厂，主要生产和销售塑料扫帚盒、胶丝、皮鞋等。但是其从2011年6月份开始从吴川等地以低价购进大量3M牌医用口罩废品，然后组织工人进行挑选，接着被告人孙某对挑选出来质量较好的3M口罩进行简单的消毒，就以每个0.39元至1.2元不等的价格向阳江等地的客户销售。
2012年6月4日晚上，茂名市工商行政管理局茂港分局在被告人孙某家中查获了已加工好的型号为9332的3M牌医用口罩36360个。经鉴定，该批涉案的物品价值人民币1127160元。
检察机关认为：被告人孙某违反《医疗器械监督管理条例》的规定，在未经省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门审查批准并取得医疗器械经营许可证的情况下，生产和销售属于第二类医疗器械的医用口罩，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
二、本案的主要问题。
1、公诉机关认为被告人孙某违反《医疗器械监督管理条例》的规定，非法生产和销售医用口罩，涉嫌非法经营罪，定性是否准确？
2、被告人孙某可否判缓刑？
三、辩护思路与方法。
我所接受被告人孙某及其近亲属的委托，依法指派郑严防律师、邓明毅实习律师为其辩护。通过会见被告人、深入了解案情、细致阅卷后，辩护律师认为被告人孙某在未取得经营许可和3M公司授权的情况下，生产和销售3M牌口罩的事实客观存在，案中也有充分证据予以证明。同时，辩护律师了解到，公安机关是以被告人孙某涉嫌假冒注册商标罪立案侦查本案，但到了检察机关审查起诉阶段，检察机关认为被告人孙某的行为更加符合非法经营罪的犯罪构成要件，遂以被告人孙某涉嫌非法经营罪向人民法院提起公诉。本案的涉案金额高达100多万元，一旦认定被告人孙某的行为为非法经营罪，则法定刑是五年以上有期徒刑，被告人孙某必定会受牢狱之灾，但如果被告人孙某的行为被定性为假冒注册商标罪，其法定刑仅是三年以上七年以下有期徒刑，综合考虑被告人孙某的其他量刑情节以及被告人孙某年事已高且患有传染性疾病的客观事实，法院判决对其适用缓刑的可能性很大。于是，秉着“尽最大努力维护当事人的合法利益”的宗旨，辩护律师在全面透彻了解本案案情以及收集了大量相关资料的情况下，提出了如下辩护观点：
1、《刑法》第二百二十五条规定了构成非法经营罪的四种情形，但被告人孙某的行为并没有符合其中任何一种，依法不构成非法经营罪。
（1）在被告人孙某家中查获的型号为9332的3M牌口罩不是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，不符合《刑法》第二百二十五条所规定的第（一）种情形。
首先，从型号为9332的3M牌口罩的设计上可以看出其属于一般防尘口罩，不是医用口罩。
在被告人孙某家中查获的型号为9332的3M牌口罩都是有呼气阀的，很明显是属于防尘口罩，而不是医用口罩(辩护律师收集并向法庭提供了北京市海淀区疾病预防中心官方网站发布的文章《医用防护口罩和工业用防护口罩的主要区别是什么》，以及国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布的《医用防护口罩技术要求》，两者均能证明医用防护口罩不能设计有呼气阀)。因此，被告人孙某的行为并不是违反了《医疗器械监督管理条例》的相关规定。
其次，3M公司并没有在国内就医用口罩申请注册商标。
再次，案中证据材料也未能反映到3M公司具备生产医疗器械的资质。
第四， 3M公司生产的9332型号口罩上都是印有“NE149：2011FFP3”字样（欧盟对呼吸防护装具的认证标准），而不是我国相关口罩的认证标准，从这个层面看，9332型号口罩也是与我国的医用口罩技术要求不符。
第五，在3M公司也是把9332型号的口罩名称注明是“3M工业防尘面罩”，其对9332型号口罩的定位就是工业用途，也是按照工业口罩的技术要求产生，不可能作为医用口罩使用。
因此，在被告人孙某家中查获的型号为9332的3M牌口罩是普通的防尘口罩，不是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，被告人孙某只是假冒3M公司的注册商标生产普通口罩，其不符合《刑法》第二百二十五条所规定的第（一）种情形。
（2）被告人孙某的行为明显不符合《刑法》第二百二十五条所规定的第（二）、（三）种情形。
（3）被告人孙某的行为也不符合《刑法》第二百二十五条所规定的第（四）种情形。
2、被告人孙某的行为应定性为假冒注册商标罪。
（1）被查获的口罩上面所粘贴的商标已经被3M公司在中国申请注册，应当受到法律保护，可以成为假冒注册商标罪的犯罪对象。
（2）被告人孙某的行为主要是假冒3M公司的注册商标生产口罩，其侵犯了3M公司合法的注册商标专用权，以及国家商标管理秩序。
3、请求人民法院对被告人孙某从轻处罚。
（1）被告人孙某所加工、生产的口罩并没有大量流出社会，也未造成严重后果。
（2）被告人孙某的认罪态度较好，具有悔罪表现。
（3）被告人孙某是初犯、偶犯。
4、请求人民法院对被告人孙某适用缓刑。
（1）被告人孙某有符合适用缓刑的量刑条件。
（2）被告人孙某的主观恶性不大，犯罪情节较轻。
（3）被告人孙某已经充分认识到自己的错误，绝无再犯的可能性。
（4）被告人孙某平时为人和善，其适用缓刑不会对所居住社区造成重大不良影响。
（5）被告人孙某已是72岁的老人，而且患有传染性肺结核，身体健康状况极差，不适宜羁押。
四、法院判决。
茂名市茂港区人民法院经过开庭审理后作出（2012）茂港刑初字第173号刑事判决书，判决采纳了辩护律师的大部分辩护观点，认为在被告人孙某家中查获的型号为9332的3M牌口罩属工业防尘口罩，不是医用口罩，不是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，故公诉机关指控被告人孙某犯非法经营罪不当，被告人孙某的行为应定性为假冒注册商标罪。综合被告人孙某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，茂名市茂港区人民法院作出具体判决如下：（一）被告人孙某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币600000元；（二）对被告人孙某涉案的物品（查获的口罩、封口机等）予以没收，并由公安机关按照规定予以销毁。
五、办案体会。
“天下难事，必做于易；天下大事，必做于细。”这是辩护律师在办理此案中最大的体会。仅以论证型号为9332的3M牌口罩为何不是医用口罩为例，辩护律师从知悉3M公司的概况到调查其在我国获得的相关许可情况，从了解医用口罩与普通口罩的区别到深入研究3M牌9332型号口罩的特点，从翻阅我国对每种类型口罩的技术要求到细看国外的相关技术标准，步步工作做到细致入微，才有充足的理由支撑3M牌9332型号口罩不是医用口罩的辩护观点。而最终辩护律师的大部分观点被人民法院采纳，被告人孙某免受牢狱之灾，恰是对辩护律师细致工作的最大肯定。
一、检察机关指控的基本案情。
被告人孙某于2001年登记成立了某塑料厂，主要生产和销售塑料扫帚盒、胶丝、皮鞋等。但是其从2011年6月份开始从吴川等地以低价购进大量3M牌医用口罩废品，然后组织工人进行挑选，接着被告人孙某对挑选出来质量较好的3M口罩进行简单的消毒，就以每个0.39元至1.2元不等的价格向阳江等地的客户销售。
2012年6月4日晚上，茂名市工商行政管理局茂港分局在被告人孙某家中查获了已加工好的型号为9332的3M牌医用口罩36360个。经鉴定，该批涉案的物品价值人民币1127160元。
检察机关认为：被告人孙某违反《医疗器械监督管理条例》的规定，在未经省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门审查批准并取得医疗器械经营许可证的情况下，生产和销售属于第二类医疗器械的医用口罩，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
二、本案的主要问题。
1、公诉机关认为被告人孙某违反《医疗器械监督管理条例》的规定，非法生产和销售医用口罩，涉嫌非法经营罪，定性是否准确？
2、被告人孙某可否判缓刑？
三、辩护思路与方法。
我所接受被告人孙某及其近亲属的委托，依法指派郑严防律师、邓明毅实习律师为其辩护。通过会见被告人、深入了解案情、细致阅卷后，辩护律师认为被告人孙某在未取得经营许可和3M公司授权的情况下，生产和销售3M牌口罩的事实客观存在，案中也有充分证据予以证明。同时，辩护律师了解到，公安机关是以被告人孙某涉嫌假冒注册商标罪立案侦查本案，但到了检察机关审查起诉阶段，检察机关认为被告人孙某的行为更加符合非法经营罪的犯罪构成要件，遂以被告人孙某涉嫌非法经营罪向人民法院提起公诉。本案的涉案金额高达100多万元，一旦认定被告人孙某的行为为非法经营罪，则法定刑是五年以上有期徒刑，被告人孙某必定会受牢狱之灾，但如果被告人孙某的行为被定性为假冒注册商标罪，其法定刑仅是三年以上七年以下有期徒刑，综合考虑被告人孙某的其他量刑情节以及被告人孙某年事已高且患有传染性疾病的客观事实，法院判决对其适用缓刑的可能性很大。于是，秉着“尽最大努力维护当事人的合法利益”的宗旨，辩护律师在全面透彻了解本案案情以及收集了大量相关资料的情况下，提出了如下辩护观点：
1、《刑法》第二百二十五条规定了构成非法经营罪的四种情形，但被告人孙某的行为并没有符合其中任何一种，依法不构成非法经营罪。
（1）在被告人孙某家中查获的型号为9332的3M牌口罩不是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，不符合《刑法》第二百二十五条所规定的第（一）种情形。
首先，从型号为9332的3M牌口罩的设计上可以看出其属于一般防尘口罩，不是医用口罩。
在被告人孙某家中查获的型号为9332的3M牌口罩都是有呼气阀的，很明显是属于防尘口罩，而不是医用口罩(辩护律师收集并向法庭提供了北京市海淀区疾病预防中心官方网站发布的文章《医用防护口罩和工业用防护口罩的主要区别是什么》，以及国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布的《医用防护口罩技术要求》，两者均能证明医用防护口罩不能设计有呼气阀)。因此，被告人孙某的行为并不是违反了《医疗器械监督管理条例》的相关规定。
其次，3M公司并没有在国内就医用口罩申请注册商标。
再次，案中证据材料也未能反映到3M公司具备生产医疗器械的资质。
第四， 3M公司生产的9332型号口罩上都是印有“NE149：2011FFP3”字样（欧盟对呼吸防护装具的认证标准），而不是我国相关口罩的认证标准，从这个层面看，9332型号口罩也是与我国的医用口罩技术要求不符。
第五，在3M公司也是把9332型号的口罩名称注明是“3M工业防尘面罩”，其对9332型号口罩的定位就是工业用途，也是按照工业口罩的技术要求产生，不可能作为医用口罩使用。
因此，在被告人孙某家中查获的型号为9332的3M牌口罩是普通的防尘口罩，不是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，被告人孙某只是假冒3M公司的注册商标生产普通口罩，其不符合《刑法》第二百二十五条所规定的第（一）种情形。
（2）被告人孙某的行为明显不符合《刑法》第二百二十五条所规定的第（二）、（三）种情形。
（3）被告人孙某的行为也不符合《刑法》第二百二十五条所规定的第（四）种情形。
2、被告人孙某的行为应定性为假冒注册商标罪。
（1）被查获的口罩上面所粘贴的商标已经被3M公司在中国申请注册，应当受到法律保护，可以成为假冒注册商标罪的犯罪对象。
（2）被告人孙某的行为主要是假冒3M公司的注册商标生产口罩，其侵犯了3M公司合法的注册商标专用权，以及国家商标管理秩序。
3、请求人民法院对被告人孙某从轻处罚。
（1）被告人孙某所加工、生产的口罩并没有大量流出社会，也未造成严重后果。
（2）被告人孙某的认罪态度较好，具有悔罪表现。
（3）被告人孙某是初犯、偶犯。
4、请求人民法院对被告人孙某适用缓刑。
（1）被告人孙某有符合适用缓刑的量刑条件。
（2）被告人孙某的主观恶性不大，犯罪情节较轻。
（3）被告人孙某已经充分认识到自己的错误，绝无再犯的可能性。
（4）被告人孙某平时为人和善，其适用缓刑不会对所居住社区造成重大不良影响。
（5）被告人孙某已是72岁的老人，而且患有传染性肺结核，身体健康状况极差，不适宜羁押。
四、法院判决。
茂名市茂港区人民法院经过开庭审理后作出（2012）茂港刑初字第173号刑事判决书，判决采纳了辩护律师的大部分辩护观点，认为在被告人孙某家中查获的型号为9332的3M牌口罩属工业防尘口罩，不是医用口罩，不是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，故公诉机关指控被告人孙某犯非法经营罪不当，被告人孙某的行为应定性为假冒注册商标罪。综合被告人孙某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，茂名市茂港区人民法院作出具体判决如下：（一）被告人孙某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币600000元；（二）对被告人孙某涉案的物品（查获的口罩、封口机等）予以没收，并由公安机关按照规定予以销毁。
五、办案体会。
“天下难事，必做于易；天下大事，必做于细。”这是辩护律师在办理此案中最大的体会。仅以论证型号为9332的3M牌口罩为何不是医用口罩为例，辩护律师从知悉3M公司的概况到调查其在我国获得的相关许可情况，从了解医用口罩与普通口罩的区别到深入研究3M牌9332型号口罩的特点，从翻阅我国对每种类型口罩的技术要求到细看国外的相关技术标准，步步工作做到细致入微，才有充足的理由支撑3M牌9332型号口罩不是医用口罩的辩护观点。而最终辩护律师的大部分观点被人民法院采纳，被告人孙某免受牢狱之灾，恰是对辩护律师细致工作的最大肯定。
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郑严防律师主办律师
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律师信息
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律师姓名：郑严防
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执业律所：广东法申律师事务所
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职 务：主办律师
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执业证号：14409*********135
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