代 理 词

审判长、审判员：

我们接收上诉人xxx特种水泥有限公司的委托，指派我们担任其诉讼代理人参加本案诉讼活动，现发表如下代理意见：

一、被上诉人不具有本案诉讼主体资格，一审法院判决让上诉人支付被上诉人工程款是适用法律错误。

一审法院明确认定该工程是以x×建筑队名义承包，并进行决算，却又判决被上诉人有权主张本案的债权，让上诉人支付被上诉人工程款，显然一审法院是适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定。上诉人认为一审法院明显适用法律错误从而做出了错误的判决。因为该解释第二十八条明确规定：“本解释自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。”然而该案件在本解释施行前法院以已经做出了一次终审裁定、一次终审判决。最后这次判决是经审判监督程序启动的再审案件，并非一审案件。因此，审理时不能使用该司法解释，也就不能以被上诉人是实际施工人为由认定其符合民事诉讼主体资格。如果不能适用该司法解释，被上诉人作为实际施工人是不符合民事诉讼主体资格的，因为扈××依法不能以承包人身份订立建设施工合同，并且被上诉人根本没有建设工程资质，依照合同法、建筑法及民法通则的规定，被上诉人作为实际施工人是不受法律调整的，也是明令禁止的。这就是2003年的两次民事裁定及2004年的民事判决均裁判驳回起诉的原因。《施工合同解释》只能在2005年1月1日以后审理一审案件时适用，言外之意排除了2005年1月1日起审理的二审和再审案件的适用。这是完全符合法不溯及既往的原则和法治理念的。因为用新的司法解释调整过去的行为会带来社会秩序的混乱；用新的法律要求过去的行为人承担其本不应该承担的责任，是极不公平的。

被上诉人代理人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三款：“施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”这一规定为理由，认为本案应当适用该解释第二十六条的这一看法；我认为是完全错误的。理由如下：

首先，他的这种对法律随意的解释没有法理、法律支持。《施工合同解释》第二十八条共有三款规定。第一款：“本解释自二○○五年一月一日起施行。”是对该解释的时间效力的规定。第二款：“施行后受理的一审案件适用本解释。”是也是对时间效力的规定，更是对第一款规定的细化。它同时体现了法无明文规定不溯及既往的法律适用原则。至于第三款的规定则是法官在审理具体个案时，遇到法条竞合时，所依据的解决法律冲突的法律适用规则；这一款规定在学理上属法律冲突解决机制的范畴。第三款规定的适用是有前提条件的，即：相冲突的两部法律都已生效，其中一个法律没有生效就不可能产生冲突，因为未生效的法规法官不能适用。本案一审于2004年就已经做出了判决，当时，《施工合同解释》并未生效，故法官不能适用该解释，只能适用合同法、民法通则、建设工程条例等法律。因此人民法院在本案中，没有适用《施工合同解释》的可能性。

其次，他的这种对法律随意的解释违背逻辑规则和日常经验法则。如果像被上诉人代理人所说的那样，人民法院在2005年1月1日以后审理的再审案件因为其他法律与本解释相抵触，因而适用该解释。那么，法院根本没必要把《施工合同解释》第二十八条第一款、第二款规定在该解释中，因为如果按他的逻辑，无论该解释是什么时候生效的、无论民事争议发生在什么时候（只要是年建国以后），只要当事人不服申请再审，人民法院就适用《施工合同解释》。如果是那样，那还规定生效时间干什么。最高人民法院在自己制定的司法解释中，在一个条文中，做出如此矛盾的规定，能经得起审判实践的检验吗？如果真的是矛盾的，最高院早就废止上述两款规定了。如果是那样，就会产生这样的结果：05年以前凡不依据《施工合同解释》做出判决的，人民法院都要作为错案加以纠正，启动审判监督程序重新审判。这可能吗？符合司法效率理念吗？

由此可见，被上诉人作为实际施工人主张上诉人支付工程款于法无据。退一步讲，假设上诉人应当支付该工程款，也应支付给承包人——xx县建筑工程队，而不是被上诉人个人。

另外，被上诉人以自己的名义主张债权，这本身就令人不解，决算书上被申请人是以xx市建筑工程队负责人身份出现的。而几次起诉却都是以个人名义起诉的，但为什么一直不出示营业执照来证明自己与xx市建筑工程队的关系？答案只有一个，即xx市建筑工程队根本不存在，2000年的决算书是伪造的。

二、一审法院认定事实错误、定案证据不确实充分。

从被上诉人提供的证据来看，与xx水泥厂订立的口头协议主体是xx县xx镇x×建筑工程队；而决算书上的施工单位却是xx市xx镇x×建筑工程队，即口头协议的主体与决算书上的主体不一致。根据公安局的证明和工商登记材料，xx市根本不存在xx市xx镇xx建筑工程队这个单位。而且1994年xx县撤县改市，原xx县xx镇xx建筑工程队早在1994年就变更为xx市xx建×装饰公司，该工程如果在2000年底结算，结算一方的施工单位应当是xx公司，而不是所谓的什么xx市xx镇xx建筑工程队，由此可见该结算书完全是伪造的。

另外，被上诉人上法庭提交的工程项目表和几份xx水泥厂负责人的证明同样也是伪造的，因为作为xx水泥厂的负责人周××和候××，对项目表进行确认的笔体和证明上的签字的笔体大相径庭，极不一致。显然是被上诉人伪造的。

再者，居委会、x×公司、x×工程队的证明也是虚假的。因为，既然被上诉人举出大量证人证言来证明当时签订口头协议时，就约定经济往来、工程决算、只对被上诉人个人。为何还要让居委会、xx公司、xx工程队提供证据证明来证明该工程款的债权已移交给被上诉人了。（被上诉人在2004年的起诉状和2005年的再审申请书中也是这样写的）显然前后自相矛盾。大量的事实雄辩地证明这些证据都是虚假的伪证，但一审法院却以此作为定案的主要证据，这显然是错误的。

另外补充一点，根据证据规则：没有法定不能出庭作证的理由，证人都应当出庭作证。然而没有一人出庭作证。被上诉人所举的大量证人证言没有身份证明，更没有职务证明，无法审查是否存在此人，也无法审查这些人是否是xx水泥厂或者x×公司的负责人，系没有证据来源的证据。综上，这些证人证言不能作为定案的根据。

三、一审法院审理程序违法。

依据《最高人民法院案件审限管理规定》第七条之规定：“对各类申诉或申请再审案件，应当在三个月内审查完毕，作出是否再审的决定或裁定，至迟不得超过六个月。”第八条之规定：“裁定再审的民事、行政案件，根据再审适用的不同程序，分别执行第一审或第二审审理期限的规定。”第十三条之规定：“按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审裁定或决定的次日立案。”第十五条之规定：“申诉或申请再审的审查期限从收到申诉或申请再审材料并经立案后的次日起计算。”上述法条表明从申请再审到做出再审第一审判决不得超过九个月，最迟不得超过一年半。而被上诉人于2005年4月18日申请再审，一审法院于2008年8月15日才作出判决显然违反程序。

四、退一步讲，从本案证据来看，假使被上诉人有权主张此债权，也超过诉讼时效。

以上代理意见恳请人民法院予以充分考虑并予以采纳。