在毒品犯罪中对行为人主观上“明知”的推定及吸毒者在运输毒品过程中被抓获，查获的毒品数量大，应当以非法持有毒品罪定罪。
 
一、案情

检察机关：天津市人民检察院第一分院。
被告人：陈某，男，37岁，汉族，陕西长武县人，中技文化，无职业。
被告人：孙某，女，30岁，汉族，天津市人，大专文化，无职业。
辩护人：湖北鸣天律师事务所乔方律师
2012年5月27日，被告人陈某、孙某由天津市乘飞机到广东省深圳市。当日下午，陈某从深圳市贩毒人员“阿龙”（另案处理）处，购买冰毒（甲基苯丙胺）95.09克交给孙某（吸毒人员）。5月28日和29日陈某先后两次让他人从天津汇款人民币30000元。29日中午，陈某又单独与“阿龙”联系，购买冰毒491.72克,装在“伊利”牌纯牛奶纸袋内。29日下午，二被告人分别携带上述毒品乘火车于次日下午到北京市。30日19时30分，二被告人从北京市乘出租车至京津塘高速公路金钟河收费站时被公安机关抓获，当场从陈某的包内收缴冰毒491.72克，从孙某包内收缴冰毒95.09克。
 
二、裁判

天津市第一中级人民法院审理认为：
二被告人均为吸毒人员，被告人陈某的行为构成运输毒品罪、非法持有毒品罪，被告人孙某的行为构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。陈某是累犯，依法应当从重处罚。
据此，天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百四十八条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十九条，第五十七条第一款之规定，认定被告人陈某犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人孙某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。
一审宣判后，二被告人均不服，陈某以不知道“阿龙”交给自己的牛奶盒内装有491.72克毒品，孙某以在共同犯罪中，起次要和辅助作用，系从犯为由，提出上诉。
天津市高级人民法院审理认为：
上诉人陈某、孙某从外埠购买大量甲基苯丙胺携带回津，具有运输毒品的共同故意，实施了共同运输毒品的行为，陈某的行为构成运输毒品罪。但考虑到孙某为吸毒人员，在运输毒品的过程中被当场抓获，且毒品数量大，孙某的行为构成非法持有毒品罪。原判以运输毒品罪和非法持有毒品罪，对陈某实行数罪并罚，适用法律错误，应予以纠正。陈某在共同犯罪中提出犯意，联系购买毒品，提供毒资，组织指挥犯罪，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，且陈某因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，是累犯，又系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。孙某在共同犯罪中被纠集犯罪，起次要作用，是从犯，应当依法从轻处罚。上诉人陈某将491.72克固体毒品伪装成液体牛奶，放置在牛奶纸盒中，应为明知，其上诉理由，不予支持。原审认定的事实清楚，审判程序合法，但对陈某定罪及孙某的量刑不当。
据此，天津市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百四十八条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十五条第一款，第五十七条第一款之规定，改判上诉人陈某犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；上诉人孙某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。
 
三、解析

（一）关于对二被告人是否为吸毒人员的认定
审理毒品案件，首先应当确定犯罪嫌疑人是否为吸毒人员，才能够认定其犯罪主观故意，是以贩卖为目的，是以贩养吸，还是运输、非法持有毒品，只有确定了其是否为吸毒人员，才能够认定案件的性质及量刑。原审法院仅根据二被告人的互供认定陈某、孙某均为吸毒人员，缺乏证据证实。认定犯罪嫌疑人是否为吸毒人员，不仅要根据自己的供述，还要根据其他犯罪嫌疑人是否互供，更重要的要有其他的证据和鉴定结论予以证实。本案在公安机关抓获二被告人后，即对二被告人的尿液进行了鉴定，经鉴定，从孙某的尿液中检出甲基苯丙胺成份，而从陈某的尿液中没有检验出甲基苯丙胺成份，因此二审根据鉴定结论认定孙某为吸毒人员，没有认定陈某为吸毒人员，故改变了对陈某为吸毒人员的认定，为本案对二被告人的定罪和量刑打下了基础。
（二）关于对陈某携带的毒品主观上明知的认定
在陈某归案后，始终辩称“阿龙”交给的牛奶纸盒中不知道装有毒品。是否只有获取了陈某承认明知的口供后才能认定其主观上具有明知的故意。在审理毒品案件中，往往有很多这样的案件，被告人以一个简单的否定来逃脱法律的制裁，如果只有通过被告人的有罪供述才能认定其有罪，“重证据不轻信口供”将是一句空言。如何在被告人否认其犯罪，又无其他证据的情况下，认定被告人有罪，本律师认为，因毒品犯罪手段极为隐蔽、狡猾，获取证据难度较大，除了运用特殊手段外，还应当允许采用推定“明知”的方法，运用经验法则进行逻辑上的演绎，从而推断出另一待证事实的存在与否。此种方法，在英国1994年的《刑事司法与公共秩序法》第36条中就有明确的规定：在犯罪嫌疑人的身体上或者被逮捕的地点发现可疑物体、物质、痕迹时，如果犯罪嫌疑人拒绝回答警察对可疑物体、物质、痕迹的提问，法官和陪审官即可作出对被告人不利的推论。但在适用推定认证方法时要加以谨慎，还需要其他的间接证据加以印证。本案在审理期间，查明陈某在案发期间曾与 “阿龙”多次电话联系，有手机通话记录予以印证，且二人曾进行过毒品交易，“阿龙”将491.72克固体毒品伪装成液体牛奶，放置在牛奶纸盒中，重量明显轻于正常牛奶包装，且在途中陈某亦未曾被打开使用，无论从牛奶纸盒的手感上，还是重量上，均可以推定陈某能够认识并知道牛奶纸盒内装有毒品。另外根据陈某供述，在返回天津上火车之前，“阿龙”给尚某一兜食品，在火车上，“阿龙”给陈某打电话说：“给你吃的东西里面给多了，里面有东西，下次回来千万把钱给我”。而“东西” 陈某应当知道指的是毒品，其不知道“阿龙”交给携带回津的物品有491.72克毒品的辩解，没有事实依据。本案虽然没有陈某的直接供认，但根据推断及其他间接证据，认定其明知并无不当。
（三）关于对二被告人定罪的认定
一是对陈某的定罪认定。运输毒品罪规定行为人明知是毒品，仍携带毒品跨省运输。陈某、孙某从深圳市购买大量毒品乘车携带回津，该行为包括运输和非法持有毒品二个行为，根据吸收犯的理论，运输毒品行为应当吸收非法持有毒品行为。原判将陈某二次购买毒品的行为分别评价，单独定罪，实行数罪并罚，违反刑法理论。因此，对陈某的行为应以运输毒品罪定罪处罚，且陈某应当对涉案的全部毒品承担刑事责任。
二是对孙某的定罪认定。二被告人在同一时间、同一地点、携带同宗毒品，虽然各自携带不同重量的毒品跨省运输，但属于同一案件的共同犯罪，具有共同的犯罪故意，构成共同犯罪，其行为具备运输毒品罪的构成要件，应当按照运输毒品罪对其定罪。但是考虑孙某为吸毒人员，根据最高人民法院《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》精神，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。孙某将毒品从深圳市携带到天津市后被当场抓获，又是吸毒人员，符合上述通知的精神，从有利于被告人的原则出发，应当按照非法持有毒品罪对其定罪。从另一方面分析，如果本案按照运输毒品罪定罪，孙某的刑期点根据刑法第三百四十七条第二款第（一）项的规定，则在15年有期徒刑以上量刑，按非法持有毒品罪定罪，根据刑法第三百四十八条的规定，则在7年以上有期徒刑量刑。一审判处孙某有期徒刑九年，如按运输毒品罪定罪量刑，违背了上诉不加刑的原则。因此二审维持了原判对孙某的定罪，同时考虑孙某是从犯，在刑期上从有期徒刑九年减为有期徒刑七年。