代理词

审判员：

**法律援助中心接受本案原告杜某的委托，指派我担任其诉被告**市电工材料厂劳动争议纠纷一案的诉讼代理人，现根据法庭调查的事实，发表如下代理意见：

1.被告接收了原告的职工档案

**市劳动争议仲裁委员会*劳仲案字(2003)030号审理查明的事实：1995年9月18日，原**市郊区劳动局开具合同制工人行政介绍信劳计(95)字第001701号将原告介绍到被告处，双方未签订劳动合同，也无原告在被告处工作的记录。这就认可被告接受了原告，被告现否认收到该介绍信，显然与事实不符，难道职工递交介绍信后，还要单位出具收条吗?难以置信，如果连介绍信都没有，被告凭什么将原告的档案挂靠?那原告就是个来历不明的人。被告在该仲裁辩称：将原告档案调入我厂。说明被告不仅接收了介绍信，同时接收了原告的档案。否则只接收介绍信，不同时接收档案，这是不可理喻的。

根据档案管理的相关规定，职工个人是不可能自带档案的，而被告工作人员凭单位介绍信是可以自己带回档案的。而且被告既然同意原告的档案挂靠，就有义务转递原告的档案。如果当时被告没有收到原告的档案，也应该主动及时查询档案的下落。作为职工个人，原告无从知晓被告从没有收到档案。

因为企业在职工调入时有义务转入职工的档案，故被告对有无随档调入的事实负有举证责任，对此举证不能的风险亦应由被告承担。虽然档案目前下落不明，但不能因此免除被告转移档案的法定义务，被告应当补办相关档案材料。

2.关于被告解除原告的档案挂靠

1997年10月10日，被告厂办会议研究决定：因原告在被告挂靠两年的时间已到，自即日起解除档案挂靠。从以上决定可以看出，被告凭什么将原告挂靠?如原告所说，连介绍信都没有，何谈档案挂靠?如果连档案都没有，又何以解除档案挂靠?皮之不存，毛将焉附?

3.关于诉讼时效问题

由于用人单位有妥善保管和移转职工档案的义务，当丢失档案的情况发生时，劳动者的权利被侵害的事实处于持续状态。劳动者要求用人的单位承担转档义务或补办档案及相关证明义务的请求并不存在诉讼时效问题。劳动者个人原始档案及其所载内容对劳动者个人择业、就业、退休、社会保险等各方面均存在密切的联系和重要影响。如果以诉讼时效制度限制劳动者的权利，显失公平。

4.关于举证责任分配问题

《劳动争议调解仲裁法》规定：当事人对自己提出的主张有责任提供证据，但考虑到用人单位在劳动争议过程中，往往占据着信息和资源的优势，特别是掌握和管理着劳动者的档案、工资发放、社会保险费缴纳等情况和材料，劳动者一般无法取得，因此，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。对于当事人的举证能力，要考虑当事人距离证据的远近，接近证据的一方具有举证方面的优势，举证能力、收集证据能力等相对而言要强一些，而本案被告作为企业，相当于职工个人，具有明显的强势，处于主动、积极和权力干预的地位，而原告则处被动、消极的防御地位。被告应举证证明其对原告的档案不管不问属于正当行为，才能免除责任。

本案被告有管理职工档案的权利、义务和能力，而原告作为被管理者对档案距离较远，无法接近或接触档案，如果让原告举证证明档案的下落，显然勉为其难。

《企业职工档案管理工作规定》第五条规定，职工档案由所在企业的劳动(组织人事)职能机构管理。本案被告认可接收了原告，就应管理原告的档案(包括调入)。第九条第八款规定，处分材料也是职工档案的内容。被告作出解除档案挂靠的处分应记入职工档案。第十条规定，对职工奖惩等所形成的材料及时收集，整理立卷，保持档案的完整，而被告对原告作出的解除挂靠的决定，如果不纳入档案，何以保持档案的完整?

综上所述，本案被告遗失原告的职工档案，事实清楚，靠无理狡辩和百般抵赖来推卸责任，不仅有违法律，也情理不容。

                                                                              代理人：安徽**律师事务所

                                                                                         王文元律师

                                                                                     2012年12月19日