仇某兴与卞某祥，刘某平等民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终1807号

上诉人（原审原告）：仇某兴，男，1973年出生，汉族，住盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：周某，江苏鼎盛湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈某峰，江苏鼎盛湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：卞某祥，男，1964年出生，汉族，住盐城市大丰区。

被上诉人（原审被告）：刘某平，女，1968年出生，汉族，住盐城市大丰区。

被上诉人（原审被告）：大丰市某保温科技有限公司，住所地大丰区某街道某村五组1幢。

法定代表人：卞某祥，该公司执行董事。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：任进勇，江苏涤非律师事务所律师。

上诉人仇某兴因与被上诉人卞某祥、刘某平、大丰市某保温科技有限公司（以下简称保温科技公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初4516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。

仇某兴上诉请求：1.请求二审法院在一审判决的基础上，增加返还借款本金114832.12元，支付利息11.25万元（截止2020年1月25日，计算方式：70万*0.018*19-12.69万元），并承担本案律师费；2.案涉房产承担抵押担保责任，保温科技公司承担连带责任。事实与理由：一、案涉借款合同、担保合同有效，1.上诉人与卞某祥、刘某平签订的借款合同，是双方达成的借贷合意，且上诉人也按约通过银行转账方式交付了70万元，卞某祥、刘某平将所借款项用于经营，不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形；2.上诉人与其他人的借贷并产生相应的诉讼，这些证据不足以证明本案借款系最高法院民间借贷案件审理的规定无效的情形；3.卞某祥、刘某平将其名下房屋抵押并办理登记、保温科技公司提供连带担保责任，事实清楚，担保合法有效。二、卞某祥、刘某平已支付的14.24万元的性质是利息12.69万元及违约金1.55万元，案涉借款合同合法有效，利息、违约金的约定均是双方真实意思表示，双方签字认可，卞某祥、刘某平依约给付利息、违约金，不违反法律强制性规定。三、上诉人所借资金来源均是自有资金，系合法经营所得，上诉人也从未主动向他人放贷，均是借款人通过朋友、熟人主动找上门来，并不是属于不特定的对象，故一审法院认定上诉人从事职业放贷无事实依据。四、一审判决第二项内容与相关约定是矛盾的。五、一审法院将未经质证的证据作为定案的依据，程序不合法。

卞某祥、刘某平、保温科技公司辩称，一、上诉人的上诉请求不明确，并没有要求撤销一审判决，或要求二审法院直接改判，而是在认可一审判决的基础上增加了另外的请求。从内容来看，其认可一审判决。第二，对事实与理由部分，本案唯一问题就是上诉人是否存在违法经营，是否属于职业放贷人。一审法院通过检索，发现上诉人有连续与放贷相关的诉讼，依法认定其违法经营，有相应的事实依据和法律依据，其相应的借款担保合同应当无效。第三，合同无效，借款人和担保人有过错的，担保人承担相应的责任，担保法有规定，故一审判决结果并无不当。第四，上诉人当庭增加上诉请求没有法律依据，且补充的事实在一审四次庭审中均未提出，即使上诉人在庭审中陈述的内容属实，也不会改变其涉嫌职业放贷人这一定性。其所有放贷的借条，全是格式化借条，而不是临时根据借款人的需要书写的，这说明其出借具有经常性和反复性。综上，我方认为上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

仇某兴向一审法院提出诉讼请求：1.判令卞某祥、刘某平、保温科技公司共同偿还借款70万元，并承担此款自2019年5月26日起至履行完毕之日止按年利率24%计算的利息。2.判令仇某兴为实现抵押权所支付费用由卞某祥、刘某平、保温科技公司承担，并确认仇某兴就全部债权在抵押财产范围内享有优先权。3.本案诉讼费、保全费、律师费由卞某祥、刘某平、保温科技公司负担。

一审法院认定事实，卞某祥、刘某平为夫妻。2018年6月25日，卞某祥、刘某平将名下位于大丰区产为案涉第一笔借款65万元作抵押担保并办理抵押登记，担保债权数额65万元。2018年6月26日，卞某祥、刘某平向仇某兴出具65万元、5万元格式借条各一份，载明：“甲方（借款人）卞某祥、刘某平，乙方（出借人）仇某兴。借款用途为生产经营，利率为每月1.8%，借款期限自2018年6月26日至2019年6月25日，借款到期日为2019年6月25日，到期日一次性还本。到期不付则可按照约定利息继续计算，并加缴5%的滞纳金。本借款利息每月26日按时付清，如逾期未能付利息，借款人愿意承担借款金额每日5%的违约金。乙方因意外事故导致经营或生活发生重大困难，可提前向甲方收回借款，不承担违约责任。本借款甲方以高新区健康东路123号碧桂园12幢901室住宅为抵押。如发生法律纠纷甲方自愿承担一切律师费，诉讼费，违约金，并承担总借款金额每月3%的利息。一方联系方式的改变必须毫不迟疑的通知对方，否则自行承担被联系不到的后果。”等内容。仇某兴在“出借人”卞某祥、刘某平在“借款人”落款处各自签字捺印。同日，保温科技公司出具书面声明一份，载明“本公司对卞某祥夫妇向仇某兴借款柒拾万元及相关责任进行连带担保”，保温科技公司在落款处加盖公司印章予以确认。当日，仇某兴将案涉借款通过银行转账方式交付款项后，卞某祥向仇某兴回转借款的第一月利息1.26万元。后卞某祥分别于2018年8月27日支付利息1.26万元，2018年9月27日1.56万元，2018年10月17日5000元，2018年10月31日1.26万元，2018年11月30日1万元，2018年12月3日3000元，2019年3月28日4.58万元（含违约金1.55万元），2019年4月30日1.26万元，2019年6月11日1万元，2019年6月20日2600元，合计12.98万元（不含2018年6月26日给付的1.26万元）。借款期满后，仇某兴多次向卞某祥、刘某平催要未果。2019年7月10日，卞某祥出具借款证明及承诺书，内容为：“说明：与仇某兴借款自2019年5月26日起至2019年7月26日止，情况说明如下：1.逾期，自2019年5月26日至2019年7月26日未付息，按合约违约费叁仟元。2.自2019年5月26日至2019年7月26日应付利息贰万伍仟贰佰元（25200元），2019年7月26日付至2019年7月26日后按实际操作规则执行，先本钱后付息。借款承诺人卞某祥，2019.7.10”。嗣后，卞某祥夫妻未能偿还剩余本息，仇某兴诉至法院。仇某兴为本次诉讼支付律师代理费4.3万元。

另查，仇某兴自2017年1月1日至今在一审法院民间借贷纠纷关联案件7起。

一审法院认为，金融业务活动系国家特许经营业务。本案中，仇某兴未经批准擅自向卞某祥、刘某平等不特定的多人从事经常性、反复性、经营性贷款业务，借款目的具有营业性，属于从事非法金融业务活动，违反了相关法律效力性禁止规定，其与卞某祥、刘某平签订的借款合同无效，双方取得的财产应予返还。因借款主合同无效，依据法律规定担保从合同无效，故案涉担保合同亦无效。因借款合同无效导致担保合同无效时，担保人有过错的承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。案涉借款抵押人、担保人在担保中未尽到对借款活动的谨慎审查义务存在过错，应对仇某兴的损失承担过错赔偿责任。关于借款本金问题的认定。仇某兴在交付借款当天收取卞某祥第一个月利息没有合法依据，应从担保数额小的借款本金5万元中予以扣减。关于已支付的违约金数额认定。卞某祥、刘某平辩称已支付违约金1.8万元，未能提交证据予以佐证。庭审中，双方当事人对支付违约金的事实均予认可，仇某兴仅对卞某祥夫妻主张支付的数额持有异议，但其自认卞某祥夫妻已给付违约金1.55万元，依据法律一方当事人在法庭审理中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明的规定，认定卞某祥夫妻已经支付的违约金为1.55万元。关于已支付款项及违约金的处理。卞某祥夫妻自2018年6月26日起至2019年6月20日止已支付的款项11.43万元（不含回转的1.26万元）及违约金1.55万元，除上述认定的第一笔回转款项1.26万元扣减本金外，其余款项应逐一扣除卞某祥夫妻已实际占用了仇某兴发放资金期间的资金占用利息后抵充借款本金，经计算截止2019年6月20日应付利息为27567.88元，该利息从卞某祥夫妻已经支付的款项中扣除，剩余86732.12元及违约金1.55万元抵充本金后，卞某祥、刘某平仍尚欠仇某兴借款本金585167.88元。

遂判决：一、卞某祥、刘某平于本判决生效之日起十日内返还仇某兴借款585167.88万元，并支付该款自2019年6月20日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率、2019年8月20日至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、卞某祥、刘某平以位于盐城市大丰区产的抵押债权范围内对上述债务不能清偿部分承担1/3的赔偿责任；三、大丰市某保温科技有限公司对卞某祥、刘某平的上述债务不能清偿部分承担1/3的连带赔偿责任；四、驳回仇某兴其他诉讼请求。案件受理费11430元、保全费820元，合计12250元，由仇某兴负担1178.3元，卞某祥、刘某平负担11071.7元。

二审审理过程中，上诉人仇某兴提供了若干营业执照、房屋产权证，拟证明：1.其有长期稳定工作和实体经营业务；2.其有闲暇资金，是在他人求助下被动出借款项，并非从事放贷业务，故一审法院认定上诉人系非法从事金融业务，无事实依据。

二审另查明，在本案诉讼过程中，仇某兴申请对卞某祥、刘某平、保温科技公司名下价值8万元的财产采取保全措施。一审法院于2019年8月29日裁定对卞某祥、刘某平、大丰市某保温科技有限公司名下8万元的财产采取保全措施。

二审还查明，2018年6月至2019年9月期间，仇某兴向他人出借借款、债务人以房屋进行担保并在大丰区不动产登记中心进行抵押权登记的借款笔数达12件，借款总金额400余万元（含本案借款），借款约定利息为月息1.5分至3分。仇某兴质证认为，这些债务人有的是其亲戚、有的是其朋友、有的是其朋友的朋友，约定的利息有的没有收回，向这些人出借款项是为了帮助他们渡过难关、系好意帮忙，其出借的资金是自有资金。

对于一审查明的其他双方无争议的事实，本院予以确认。

根据上诉人的上诉请求和被上诉人答辩意见，本案争议焦点：1.案涉借款合同是否有效；2.被上诉人卞某祥、刘某平已归还款项如何核算。

一、关于借款合同效力、担保合同效力问题。

本院认为，仇某兴作为普通的公民个人，在未取得金融监管部门批准、不具备发放贷款资质的情况下，在短时期内多次向不特定他人出借资金以赚取高额利息，该行为具有营业性、经常性的特点。经审查，仇某兴的行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”情形，其相应的借贷合同应认定为无效。借款人卞某祥、刘某平应当返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准给付资金占用期间的费用。本案的担保合同作为借款合同的从合同，根据法律规定，主合同无效的，从合同无效，故本案担保合同无效。

二、关于卞某祥、刘某平已归还款项如何核算问题。

仇某兴在借款当日即要求卞某祥回转1.26万元，根据法律规定，应从借款本金中予以扣减；关于卞某祥支付的违约金，一审法院根据仇某兴的自认，认定其收到的1.55万元违约金，并无不当;关于卞某祥已支付的利息，合计11.43万元（不含1.26万元），一审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费的标准计算卞某祥夫妻使用资金期间的利息，截至2019年6月20日还差欠借款本金585167.88元，该数额计算准确，本院予以认定。

此外，上诉人仇某兴提出其具有见义勇为、拾金不昧、救死扶伤等好人好事情形，因与本案借款合同效力的认定无因果关系，本院对此不予评价。

综上，仇某兴的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

案件受理费11430元，由仇某兴负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　岳维群

审 判 员　林洪全

审 判 员　张振福

二〇二〇年八月六日

法官助理　张秀芳

书 记 员　高　炜