陈某与某交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终2444号

上诉人（原审被告）：陈某，男，1968年12月26日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：何某阳，江苏兴时代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡某宏，江苏经砝码律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：盐城某交通工程有限公司，住所地江苏省盐城市。

法定代表人：葛某华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡百灵，江苏鼎盛湖律师事务所律师。

上诉人陈某因与被上诉人盐城苏某交通工程有限公司（以下简称苏某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初3958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陈某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏某公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由苏某公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定陈某与苏某公司于2018年5月20日所签订的补充协议合法有效是不符合事实的。该案涉工程于2010年11月1日开工，于同年12月31日竣工，且经建设单位验收合格并已经投入使用。建设单位已经按照合同约定的付款方式将案涉工程的工程款支付给陈某，至此该工程所涉事项已经全部结束，而该补充协议确实在2018年5月20日所签订，在工程完工八年后才补签名显示不符合常理的。陈某也向一审法院陈述了该补充协议签订时是受到对方欺诈，并非陈某的真实意思表示。2.案涉工程并非通过招投标方式确定的施工单位，而是在流标后直接指定的施工方，双方约定的是按实结算，且双方均已履行完毕，苏某公司在双方履行完毕八年后才起诉要求返还多支付工程款不符合常理。3.一审法院以盐都区审计局作出的都审报[2018]393号审计报告作为定案依据是不符合事实的。该工程因合同价太低，经两次流标后直接交付陈某施工，而该审计报告所审计的价格基本与流标的合同价一致，明显对陈某不利，该审计结果不足采信。4.陈某于2010年11月1日开始施工，按双方于2010年11月25日为完善流程才补签了合同，从此细节也可以看出一审中陈某辩称其能够接到工程是通过当时相关领导交付，这是与事实相印证的。5.一审中陈某提出鉴定过程中相关单位没有通知陈某参加鉴定，一审法院认定案涉鉴定人员可以证明陈某参与了鉴定过程，却没有提供相应证据佐证，并且现场取证记录中也没有陈某的签名，一审法院认定的该部分事实是错误的。二、一审法院适用法律错误。1.根据《建设工程价款结算暂行办法》第14条的规定，建设项目竣工总结算，在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。而该工程在竣工验收合格并投入使用半年后才审计，已经违反了法律强制性规定的期限，该审计报告不应当作为定案的依据。2.根据《建设工程价款结算暂行办法》第13条的规定，发包人在审核工程量的前一天应当通知承包人，发包人未按约定时间通知承包人导致承包人未参加审核，审核结果无效。在该审计报告所附的现场取证记录中并无陈某的签名，可以证明陈某并未参加工作量核实，因此该报告的核实结果无效，该审计报告不能作为定案依据。

在本院二审过程中，陈某补充意见如下：一审法院支持扣除审计费用337241元没有依据，关于一审法院认定的已付工程款中有一笔36万元，苏某公司是以租金予以扣减的，但是这36万元实际上在租金中也没有抵算，实际上没有支付，不应当认定为已付款。

苏某公司辩称，协议是双方自愿签订的，并履行了相应的义务，没有理由不将该协议作为双方处理本案的依据。关于审计报告，审计报告系政府审计部门出具，陈某在没有任何证据的情况下，对于审计报告中的结论的质疑均是其主观臆断。对于36万元房租，在一审庭审过程中，陈某全程参与，对此并未提出异议，应当以陈某本人的意见为准。请求驳回上诉，维持原判。

苏某公司向一审法院起诉请求：1.判令陈某返还苏某公司超额支付的工程款1483140元；2.判令陈某承担律师代理费62394元；3.诉讼费用由陈某负担。

一审法院经审理查明，2010年11月25日，江苏省盐城市盐都区公路管理站（以下简称盐都公路站）（承包人）与某省道建设工程管理办公室（业主）签订了一份《某省道盐都段安全设施施工协议书》，约定某省道盐都合同段（建湖交界-兴化交界）工程由盐都公路站承包；经费结算：本标段合同价暂定为人民币壹仟壹佰万元整；经费结算：本工程结束后业主即付款50%，竣工后一年内付款30%，余款20%竣工后二年内付清；合同还对其他相关事项进行了约定。后案涉工程由盐都公路站下属单位苏某公司负责相关事宜。2010年10月25日，陈某以盐城苏某交通工程有限公司S231盐都段安保工程项目部（乙方）名义与苏某公司（甲方）与签订一份《分包施工协议书》，某省道盐都合同段（建湖交界-兴化交界）工程由乙方施工；本工程波形防撞护栏中所有材料由S231工程建设项目管理办公室采购，乙方负责施工；该工程由乙方负责与监理、业主单位及审计部门进行计量和工程经费的结算，凡涉及到该工程质量或其他保证金均由乙方缴纳；合同还对其他相关事项进行约定。协议签订后，陈某按约组织相关人员进场施工。案涉工程已于2010年12月30日经竣工验收合格。

2018年5月20日，231省某都段工程建设管理办公室（甲方）与盐都公路站（乙方）签订一份《某省道盐都段安全设施工程施工补充协议》，约定：为了使某省道盐都合同段项目（建湖交界-兴化交界）安全设施工程造价竣工结算审计工作顺利开展，在原2010年11月25日《某省道盐都段安全设施施工协议书》、《分包施工协议书》的基础上，现就有关结算事宜达成补充协议：1.工作量结算方式：竣工结算时工程量按实际完成、并经验收合格的工程量，即按经过甲方、乙方、监理、审计组共同实际测量的记录中的工程量进行结算；2.综合单价确定方式：（1）经过区审计局审核的该工程控制价预算书中有综合单价的项目，其结算时的价格按控制价预算中的综合单价执行；（2）经过区审计局审核的该工程控制价预算书中没有综合单价的项目，其结算时的价格确定原则；（3）甲供材料价格的确定：甲供材料价格按甲方实际采购发票价格执行；协议还对其他相关事项进行了约定。同日，陈某以盐城苏某交通工程有限公司S231盐都段安保工程项目部的名义也与苏某公司签订了一份《某省道盐都段安全设施工程施工补充协议》，该协议内容与231省某都段工程建设管理办公室与盐都公路站签订的《某省道盐都段安全设施工程施工补充协议》内容一致。

2018年6月4日，盐城兴诚工程造价咨询事务所有限公司就案涉工程作出工程结算审定单，审定总价金额为1137897.38元。某省道建设工程管理办公室在建设单位处加盖章印，盐都公路站在施工单位处加盖章印。同年7月31日，盐城市盐都区审计局作出都审报（2018）393号《审计报告》，一、审计结果：某省道盐都合同段安全设施项目建设工程结算报送额为17882723.49元。经审计，该项目建设成本为11475138.38元。其中：1.工程结算额为11137897.38元，核减6744826.11元，核减率为37.72%。2.竣工结算审计费用337241元。二、审计评价：审计结果表明，该项目的合同结算方式明确。部分甲供材料（波形护栏、立柱及相关辅材配件等），实际购买779.2329万元，其中用于某省道使用材料724.6683万元（已计入审定结算总价）；中兴、龙冈、某省道接线及车辆事故损坏适用材料计54.5646万元（此部分未计入审定结算总价）。

一审法院另查明，陈某就案涉工程已领取工程款计592万元。

一审法院再查明，2018年9月15日，苏某公司与江苏鼎盛湖律师事务所签订《委托代理合同》，因苏某公司与陈某建设工程施工合同纠纷一案，委托江苏鼎盛湖律师事务所代理，律师代理费用为62394元。

一审法院认为：公民的财产权利受法律保护。本案中，案涉某省道盐都段（建湖交界-兴化交界）工程系某省道建设工程管理办公室发包给盐都公路站施工。后由具体负责的苏某公司与陈某签订了施工协议，由苏某公司将案涉工程发包给陈某，陈某系案涉工程的实际施工人。本案的主要争议在于：一、盐城市盐都区审计局作出的审计报告能否作为案涉工程的工程款结算依据；二、陈某实际领取工程款数额。关于争议焦点一、陈某虽对案涉工程审计价提出异议，但其与苏某公司于2018年5月20日签订的补充协议中，已明确了案涉工程的计价方式，双方认可以政府审计作为工程款结算依据。同时，根据对案涉工程鉴定人员的调查，可以证实在案涉工程鉴定过程中，陈某也已实际参与其中。此外，在审理中，陈某虽对审计报告有异议，但又表示不要求重新审计。陈某虽辩称，2018年5月20日的补充协议非其真实意思，但未能提交证据证明，故一审法院不予采信。关于争议焦点二、对苏某公司主张的已付工程款592万元，陈某仅是对其中由江苏省盐城市盐都区管理站支付的150万元存在异议，其他付款无异议。但该150万元，盐都公路站已出具情况说明，陈述该款系受苏某公司的委托支付给盐城市亭湖区某村集贸市场，陈某认可150万元汇款时，其是该集贸市场的负责人，150万元的借款手续也是由其负责，在出具的收据上也载明了该150万元借款事由为某省道工程，汇款时间亦是在陈某承接案涉工程期间，故该150万元应当认定系苏某公司支付给陈某的工程款。综上，案涉工程经审计，工程总价款为11137897.38元，扣除甲供材7246683元，陈某应得工程款为4436860.38元（11137897.38元﹣7246683元﹢双方无争议的应支付给陈某的车损545646元）。现苏某公司已付5920000元，故陈某应返还苏某公司超付的1483140元。至于苏某公司主张的律师代理费62394元，因双方对此并无约定，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、陈某于判决生效后十日内向苏某公司返还工程款1483140元。二、驳回苏某公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18710元，由陈某负担。

在本院二审过程中，苏某公司陈述陈某一共向盐都公路站交纳租金142万元，其中2013年一共交纳66万元，包括2013年1月31日陈某现金存款15万元给盐都公路站，2013年4月入账36万元，该36万元是由苏某公司出具的收据抵租金，注明的是借款，在入账的时候写的是陈某的交2011年度房租，后面附了一张收据是苏某公司出具给陈某的收据，也是36万元，该款项应当在本案的工程款中扣减。2013年7月4日陈某通过现金存款向盐都公路站交纳租金5万元，2013年10月陈某通过仇金留向盐都区公路管理站汇款10万元，陈某在2013年合计向盐都公路站支付租金66万元，并向本院提交了相应的收据和记账凭证。

陈某对苏某公司的上述收据和记账凭证不予认可。

本院二审另查明，（2019）苏09民终416号民事判决载明陈某于2010年向盐都公路站交纳租金10万元，2013年交纳66万元，2014年交纳31万元，2015年交纳15万元，2016年交纳20万元，共计交纳租金142万元。

对一审审理查明的其他事实，本院予以确认。

本案的争议焦点在于：1.都审报[2018]393号报告能否作为陈某与苏某公司结算应付工程款的依据；2.如果上述报告应当作为双方结算的依据，审计报告中竣工结算审计费用337241元是否应当由陈某负担；3.关于已付工程款中苏某公司在2012年1月20日出具的36万元房租的收据能否认定为陈某的已付工程款。

本院认为，案涉工程由某省道建设工程管理办公室发包给盐都公路站施工，后由具体负责的苏某公司转包给陈某施工，案涉工程经竣工验收合格，陈某有权结算相应的工程款。关于争议焦点一，苏某公司与陈某在2018年5月20日签订《某省道盐都段安全设施工程施工补充协议》，该协议中明确双方为了使案涉工程竣工结算审计报告顺利开展，双方就项目的结算事宜达成补充协议，并在工程造价计算方式中明确工作量按实计算，由苏某公司、陈某、监理、审计组共同测量，单价经区审计局审核的该工程控制价预算书中有综合单价的项目，其结算时的价格按空置价预算中的综合单价执行……根据上述补充协议的约定，且陈某认可参与审计测量过程，都审报[2018]393号报告应当作为陈某与苏某公司结算应付工程款的依据。

关于争议焦点二，都审报[2018]393号报告明确载明，根据盐城市盐都区人民政府《关于印发<盐城市盐都区政府公共工程审计监督办法>的通知》第二十一条规定：“……未经中介机构审计直接申请审计机关审计的项目，按核减额度的5-10%上缴财政专户……”的规定，对该项目核减额中的337241元予以收缴财政。本案中，陈某与苏某公司签订的《分包施工协议书》中未约定以审计价格作为工程价款的结算价，后双方签订的补充协议中也未约定审计费用由陈某承担，故陈某主张其不应当承担该费用的主张成立，本院依法予以支持。

关于争议焦点三，关于一审法院认定的已付款中的36万元是否已经冲抵陈某的租金的问题，2012年1月20日，苏某公司开具了一份陈某房屋36万元的收据，陈某与盐都公路站此前存在房屋租赁合同关系，经生效案件查明，陈某于2010年向盐都公路站交纳租金10万元，2013年交纳66万元，2014年交纳31万元，2015年交纳15万元，2016年交纳20万元，共计交纳租金142万元。在本院二审过程中，苏某公司就2013年度66万元的组成进行了陈述，其中有一笔即36万元，是以陈某借款的方式入账，虽然与苏某公司出具的收据的时间不一致，但在陈某已交纳的租金中只有一笔36万元，陈某也未就36万元租金是否另外交纳提供证据，且其在一审过程中对该笔已付工程款并无异议，在（2019）苏09民终416号生效案件中法院并无判决陈某承担2018年3月7日前欠付租金的利息，故该笔36万元应当计入陈某的已付工程款。

综上所述，陈某的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初3958号民事判决；

二、陈某于本判决生效之日起十五日内向盐城某交通工程有限公司返还工程款1145899元。

三、驳回盐城某交通工程有限公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18710元，由盐城某交通工程有限公司负担4838元，由陈某负担13872元；二审案件受理费18710元，由盐城某交通工程有限公司负担4838元，由陈某负担13872元。

本判决为终审判决。

审判长　　王迎付

审判员　　孙曙光

审判员　　郑娟娟

二〇二〇年八月五日

书记员　　周亚梅

附录法律条文

1.《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。