湖南省某建设工程有限公司与周某建设工程施工合同纠纷

上诉人（一审被告）：湖南省某建设工程有限公司，住所地：湖南省长沙县。

法定代表人：杨某，公司总经理。

委托代理人：刘某，湖南泓锐律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：周某，男，汉族，住湖南省衡东县。

委托代理人：曾辉荣，湖南法达律师事务所律师。

原审被告：刘某，男，汉族，住湖南省株洲县。

原审被告：彭某，男，汉族，住湖南省株洲市渌口区。

原审被告：株洲某房地产开发有限责任公司，住所地：湖南省株洲县。

法定代表人：杨某。

审理经过

上诉人湖南省某建设工程有限公司因与被上诉人周某及原审被告刘某、彭某、株洲某房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服株洲市渌口区人民法院（2019）湘0221民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人湖南省某建设工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人周某的对上诉人的诉请。2、一、二审诉讼费由被上诉人周某承担。事实和理由：1、被上诉人提交的证据5《工程结算清单》存在虚构事实，虚构项目、虚构工程量、故意抬高工程单价的情况。原审依照该证据判决被上诉人承担连带责任错误。2、在上诉人与被上诉人对工程量存在严格分歧的情况，原审未启动鉴定程序违法。3、原审对于被上诉人所施工工程是否存在不合格并查明。4、判决上诉人承担连带赔偿责任无法律依据。5、原审适用法律错误。

被上诉人周某辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

周某向一审法院起诉请求：由被告刘某、湖南省某建设工程有限公司连带支付原告工程款536054元及利息（利息从起诉之日起至偿还之日止，按年利率6%计算）。

一审法院查明：一、2016年6月18日被告刘某挂靠湖南**建筑公司在株洲某房地产开发有限公司**幼儿园项目施工，2016年9月竣工。被告刘某幼儿园项目搞完以后开始准备**4、5栋18层以上项目施工，湖南**建筑公司不同意挂靠，被告刘某就找了株洲某房地产开发有限公司，以个人名义于2016年9月就开始进场施工，于2016年年底封顶，当时由于株洲某房地产开发有限公司资金紧张，无法按期支付被告刘某的工程款，株洲某房地产开发有限公司就邀被告湖南省某建设工程有限公司合伙开发，到2017年7月被告湖南省某建设工程有限公司（以建筑商身份）与株洲某房地产开发有限公司补签订《株洲.某**1、4、5栋建筑工程施工总承包合同》，当日被告湖南省某建设工程有限公司与被告刘某和彭某补签了《项目承包合同》，承包**4、5栋工程18层以上部分剩余工程，该项目主体工程实际早已竣工。被告刘某与原告周某在湖南省某建设工程有限公司介入后于2017年7月10日签订《防水、零碎工程合同》，原告在2017年端午节之前就开始施工了，2018年3月底竣工。2018年6月8日被告刘某与原告就**4、5栋（防水、保温、其他）工程做完结算应付工程款892394元。在工程结算清单上被告刘某及其施工员易*和原告签证确认。被告湖南省某建设工程有限公司已向原告支付工程款461340元。

二、被告刘某与原告周某结算的892394元工程款中有女儿墙工程量与株洲县人民法院(2019)湘0221民初86号陈华松案重复，对女儿墙工程量株洲县人民法院(2019)湘0221民初86号判决书已作判决，在本案中应扣除。

三、株洲某房地产开发有限公司已将4、5栋18层以上房屋交付业主。因原告施工的项目存在渗水等问题，致使株洲某房地产开发有限公司垫付返修款30200元。该款被告湖南省某建设工程有限公司已向株洲某房地产开发有限公司支付。

四、原告周某于2016年8月5日将100000元保证金通过戴永红中国农业银行账户转给刘某儿媳**账户，当时湖南省某建设工程有限公司还没进场，该款被告刘某没有支付给被告湖南省某建设工程有限公司。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：原告诉请被告支付工程款536054元及利息是否有事实和法律依据；被告湖南某建设有限公司是否是适格的主体。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，被告刘某及原告周某均没有相应的资质。被告湖南省某建设工程有限公司与被告刘某和彭某签订的《项目承包合同》和被告刘某与原告周某签订的《防水、零碎工程合同》，均违反了法律的强制性规定，是无效的合同。《中华人民共和国合同法》第五十八规定合同无效或被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告已经为被告刘某提供了防水、零碎工程等劳务，该劳务已无法返还，应当折价补偿。对原告防水、零碎工程的工程款，被告刘某已与原告进行了结算，被告刘某应当支付原告工程款892394元。被告湖南省某建设工程有限公司已向原告支付工程款461340元，另因房屋渗水被告湖南省某建设工程有限公司已支付返修款30200元。被告刘某还应当支付原告工程款400854元。被告湖南省某建设工程有限公司是百盛嘉园1、4、5栋建设单位，其将工程发包给没有资质的个人施工，应认定其认可原告施工人的资格，故应对被告刘某应付的工程款承担连带付款责任。

原告在诉讼过程中称其向被告刘某支付的保证金100000元已由被告湖南省某建设工程有限公司返还给原告，湖南省某建设工程有限公司向原告支付的款项中包含了该保证金。而被告湖南省某建设工程有限公司则认为只支付了原告的工程款。被告湖南省某建设工程有限公司称原告向被告刘某支付保证金时被告公司还没有进场，且后来该款并没有进公司账，公司不存在返还原告保证金的问题。本院认为，原告应当提供充分的证据证明该保证金系被告湖南省某建设工程有限公司收取且已返还，否则应当承担举证不能的法律后果。

对于被告湖南省某建设工程有限公司以原告施工项目没有经验收合格，无权主张权利进行抗辩。一审法院认为，从被告湖南省某建设工程有限公司提供的房屋返修的证据可知原告施工的**嘉园4、5栋开发商株洲某房地产开发有限公司已将房屋交付给业主使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，原告的施工项目湖南省某建设工程有限公司虽未验收，但被告湖南省某建设工程有限公司已交付开发商，开发商已交付业主使用，应当认定被告湖南省某建设工程有限公司对原告施工项目的认可，故被告的该抗辩理由不能成立，不予支持。对于被告湖南省某建设工程有限公司认为原告与被告刘某恶意窜通虚构工程量的问题，经一审法院核查原告的工程量中的女儿墙（39600元）与另案女儿墙工程量重复，该工程量在另案中已经处理了，故在本案中应予以扣除。对于其他的工程量被告湖南省某建设工程有限公司没有提供充分的证据证明存在虚构情况，应当承担举证不能的法律后果。对于本案被告彭某是否担责的问题。本院认为，被告湖南省某建设工程有限公司虽然与刘某、彭某签订《项目承包合同》，但原告系与刘某签订《防水、零碎工程合同》，原告周某根据合同相对性向刘某主张权利符合法律规定，彭某与原告不存在合同关系，因此不应承担民事责任。被告刘某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法应予缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告刘某于本判决生效之日起十日内支付原告周某工程款人民币361254元；由被告湖南省某建设工程有限公司对该款承担连带清偿责任；二、被告刘某于本判决生效之日起十日内支付原告周某保证金人民币100000元；三、驳回原告周某的其他诉讼请求。一审案件受理费9160.54元，由原告周某承担1282.54元，由被告刘某承担7878元，由被告湖南省某建设工程有限公司对刘某承担的6137元连带承担。

本院查明

经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，根据查明的事实，被上诉人周某作为实际施工人与项目承包人刘某就**嘉园4、5栋（防水、保温、其他）工程做完结算后确认该项目应付其工程款892394元。现扣除上诉人湖南省某建设工程有限公司已支付的工程款461340元、因房屋渗水垫付的返修款30200元及经一审核减的女儿墙工程款39600元，尚欠工程款人民币361254元。上诉人湖南省某建设工程有限公司主张被上诉人周某提供的《工程结算清单》存在虚构事实、虚构项目、虚构工程量、故意抬高工程单价问题。对此，因一审法院经审查已经对有据证明的不实部分予以了核减，二审中上诉人湖南省某建设工程有限公司对此又没有提供新的证据予以证明，故该上诉理由不能成立。一审中，上诉人湖南省某建设工程有限公司并未向法院申请鉴定，一审法院根据本案查明的事实情况没有启动鉴定程序并未违反法律规定。上诉人湖南省某建设工程有限公司作为**嘉园4、5栋的总承包人，一审判决其对尚欠的工程款承担连带清偿责任符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，说理充分，程序合法，适用法律正确。上诉人湖南省某建设工程有限公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审受理费4580.27元，由上诉人湖南省某建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。