代理词

尊敬的审判员：

福建扬都律师事务所接受本案申请人***的委托，指派沈秀珠律师担任其与被申请人漳州市芗城区***货物装卸有限公司（以下简称公司）劳动争议纠纷一案仲裁阶段的代理人，现根据法庭归纳的辩论焦点发表如下代理意见。

一、申请人***的事故性质属于工伤，已发生法律效力，被申请人依法应支付申请人***的全部工伤赔偿待遇。

2015年4月21日，申请人***在上班的途中，发生交通事故，经交警部门认定，其在事故中承担次要的责任，漳州市人力资源和社会保障局于2015年11月13日作出，申请人的事故性质属工伤的《关于***的工伤认定决定书》，后被申请人不服工伤认定决定提起行政诉讼，漳州市芗城区人民法院于2016年9月9日作出《行政判决书》判决：驳回原告漳州市芗城区顺兴达货物装卸有限公司的诉讼请求，被申请人不服一审判决上诉，漳州市中级人民法院于2016年12月20日作出《行政判决书》判决：驳回上诉，维持原判。至此，申请人的事故性质属工伤已发生法律效力，被申请人依法应支付申请人因工伤造成的全部工伤赔偿待遇。

二、申请人***依法可以获得工伤待遇赔偿和交通事故损害赔偿，不存在重复赔偿的法律问题。

1、从法律效力来看，《企业职工工伤保险试行办法》是原劳动部制订的，属于部门规章，而且只是试行办法，《工伤保险条例》是国务院颁布实施的，属行政法规，行政法规的效力高于地方性法规、规章，部门规章要服从宪法、法律和行政法规，因此，当《企业职工工伤保险试行办法》的相关规定与《工伤保险条例》不一致时，应适用《工伤保险条例》。

2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条非常明确地规定劳动者向第三人提起人身损害赔偿应当支持。所以，当交通事故赔偿与工伤待遇发生竞合，职工可以依照不同的法律规定分别获得救济。同时，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”及依据最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，均明确规定申请人***可获得因其工伤造成的待遇赔偿和交通事故损害赔偿的“双重赔偿”。

庭审中，被申请人当庭申请调取申请人交通事故方面的材料，申请人认为，被申请人应当对自己的主张承担举证责任，不属于仲裁委员会依职权调取证据的范围。

三、本案的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书均已生效，申请人的赔偿项目符合法律规定且证据充分，被申请人应依法赔偿申请人的损失。

（一）关于申请人***的工作年限及工资问题

（1）关于申请人***的工资，依据《工资支付暂行规定》第6条第3款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”可见，是否支付工资及工资总额的举证责任在被申请人，被申请人应提供相应的证据否则应承担举证不能法律后果，被申请人认为申请人的工资采用现金发放的形式，就不存在其承担举证的责任，是明显错误的。在被申请人不能提供证据的情况下，可以依法认定申请人***的工资为4686元/月。申请人的工种是需要付出强大劳动力的行业，申请人从每个月领取的工资数额进行平均，工资平均每个月为5032.57元，申请人的工资数额已高出了统筹经济地区上一年度职工月平均工资的标准，现申请人请求以统筹经济地区上一年度职工月平均工资的标准作为申请裁决的标准，于法有据且未超出其每个月的实际收入，应当得到法律的支持与保护。

（2）关于申请人的工作年限，被申请人辩称其公司成立于2012年2月7日，申请人的工作年限显然与公司登记情况不符的陈述与事实不符。申请人于2003年始就在被申请人处工作，对于公司的成立时间申请人无法干预。而且根据《公司法》等相关法律的规定，公司存在预经营的情形，即公司在进行工商登记之前就以公司的名义对外进行经营，所产生的法律后果由成立后的公司承担，公司没成立的由股东承担，显然在本案中，公司后来还是进行了工商登记正式注册成立，也就是本案的本申请人，同时，结合2015年9月6日被申请人出具的《证明》也非常清楚的表明申请人至少于2011年起即在被申请人处工作至今的事实，完全可以说明申请人在被申请人处工作的年限不止于2012年起算的年限。被申请人认为其在证明中所盖的印章是掌管印章的人所盖，不是公司的行为，显然是一种托词，故本案中应依法认定申请人工作年限起算点从2003年开始计算。

（二）本案申请人的赔偿项目及标准问题

本案的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书均已生效，故被申请人应依法赔偿申请人工伤赔偿待遇。

1、一次性伤残补助金4686元/月×11个月=51546元，根据《工伤保险条例》第37条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。根据以上规定，申请人的一次性伤残补助金八级伤残的应为51546元。

2、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别为：4686元/月×（76.56-46）×0.3个月=42961.25元，两者合计为85922.5元。《工伤保险条例》第37条第2款,劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第27条规定，一次性工伤医疗补助金八级每满一年发给0.3个月，一次性伤残就业补助金八级每满一年发给0.3个月，因被申请人未为申请人交纳工伤保险，故申请人应承担本应由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金，根据漳州市统计局公布的我市最后一次人口平均寿命的通知，男61.6岁，女76.56岁，本案的申请人为女性，故申请人按照76.56岁及工资基数4686元，要求被申请人支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别为42961.25元并无不当。

3、申请人截止至今已在公司工作14年，被申请人至今都未安排申请人应休年休假，故申请人有权主张应休年休假工资14年×15天/年×（4686元/年÷21.75天）×200%=90489元；根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，被申请人应当向申请人支付应休年休假工资，且是否让申请人享受年休假的举证责任在于被申请人。

4、解除劳动合同经济补偿金：56232元（4686元×12个月=56232元）解除劳动合同经济补偿金申请人的主张是依据《劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，根据上述规定，截至申请人申请仲裁之日止，申请人与被申请人之间的劳动关系已经持续13年之久，被申请人应当按照上述规定支付申请人解除劳动关系经济补偿金56232元。

5、未签订劳动合同期间的双倍工资：4686元×11个月=51546元，根据《劳动合同法》第三十七条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，合法有据。

6、停工留薪期工资4686元/月×6个月=28116元，《工伤保险条例》第33条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。申请人的停工留薪期间以鉴定为6个月，申请人月工资按4686元计算，被申请人应当支付这部分停工留薪期工资。被申请人认为劳动功能障碍八级偏高、停工留薪期六个月偏长，月工资按4686元的标准太高，根据法律规定申请人的工资情况应由被申请人举证，但被申请人至庭审辩论终结均未能完成举证，应承担举证不能的法律后果。同时，法律已经给予被申请人对鉴定异议可提出再次鉴定申请的期间，但被申请人未予以提起，该鉴定结论已发生了法律效力，应当作为本案定案的依据。

7、医疗费：44316.24元，根据《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”之规定，申请人的医疗费应当得到赔偿。

8、护理费156.2元/天×29天=4529.8，根据《工伤保险条例》的规定，职工住院治疗期间需护理的，护理费由所在单位按月支付，申请人的工资按每月4686元，依据规定其护理费应为每天156.2元。

9、住院伙食补助费50元/天×29天×70%=1015元。职工的补助标准参照单位公 的70%确定；《工伤保险条例》第30条从工伤保险基金支付，因被申请人未交纳工伤保险故应由被申请人承担。

10、交通费1000元和劳动能力鉴定费320元，申请人因公受伤后被送往一七五医院进行治疗发生相应的交通费是理所当然的，其因工受伤相关劳动能力等级需要鉴定，为此所支出的劳动能力鉴定费320元应由被申请人支付。

以上代理意见请法庭予以充分考虑并采纳，谢谢！

委托代理人：沈秀珠律师

二0一七年三月九日