答辩庭审思路

委托代理人：刘晓明，江苏立科律师事务所律师

一、          原告高某诉求: 要求返还理财款200万元并承担本案诉讼费

二、 被告钱某答辩：

1、 原告诉称被告作为副总经理竭力向原告吹嘘理财产品的安全性，促使原告作出理财的决定，不符合事实。被告只是某某公司的普通职员，并非原告所称的副总经理。更没有向原告吹嘘所谓的理财产品。原告2013年、2014年和某某公司就签订了理财合同连续签订了两年，在2015年4月7日到期后，原告由于在某某公司得到了利息很大的收益，遂要求继续续签订理财合同，被告只是履行公司的职责而已，在合同到期后征求原告是否续签，并非被告的吹嘘作用促使原告的投资决定。原告和某某公司刚开始签订理财协议时业务员（居间人）并非被告而是第三人，公司的另一个业务员，产品宣传及理财协议签订谈判促成交易是另一个业务员，不是被告。另外原告在2013年、2014年2年的投资期间内已对博维公司理财产品的安全性及公司运营状况有了全面的了解，并且2015年4月份签订合同时，某某公司也为每个投资者投了商业保险防止资金亏损的问题。该保险公司也是由原告推荐的，原告是对某某公司基于充分了解的情况下作出投资决定，是否签订合同原告经过二年的考量能够自主作出决定而并非原告诉称被告促使的结果，被告只是在合同到期后为履行公司工作职责，征求询问是否续签的行为。

2、 原告与某某公司签订的《委托协议》及《兼职业务代表聘用协议》形式上委托理财实责上是非法吸收公众存款，某某公司及法定代表人涉嫌犯罪已被刑事判决。该两份协议以合法形式掩盖非法目的，并且违反法律禁止性规定，应当属于无效合同。根据担保法的规定主合同无效从合同无效，另《委托协议》第八条第4款及《兼职业务代表聘用协议》第六条都规定了本协议除双方签字处可手写外，其余各项必须为电子打印（手写无效）的规定。因此被告的担保行为也无效，原告基于无效的合同要求被告承担连带保证责任没有法律依据。

3、 2015年8月 日（初）原告与某某公司及法人代表俞某三方对新的《委托协议》及《兼职业务代表聘用协议》作出变更，将原本委托理财协议变更为借款协议性质上发生了变化，俞某变为借款人、高某变为出借人，保证人变为某某公司。因此不论《委托协议》及《兼职业务代表聘用协议》是否有效，通过第二次借款协议对第一次委托协议的变更，被告已完全脱离了保证人的角色。保证人已变为某某公司，鉴于此原告的诉讼请求没有法律依据，被告不再承担保证责任。*-+

4、 即使本案所涉《委托协议》及《兼职业务代表聘用协议》是有效的，被告的依据该有效协议承担保证责任，但是根据担保法及相应司法解释保证期间已过六个月，保证人的保证责任已免责。

综上所述，原告向被告主张要求承担保证责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告诉讼请求。

三、          法庭归纳争议焦点：1、本案两份协议是否有效

2、第二份合同是否是第一份合同的变更

3、合同有效保证期间是否过

四、原告举证：1、《委托协议》及《兼职业务代表聘用协议》，证明被告应该承担保证责任

2、收款收据，证明原告基于委托协议支付200万元予某某公司的事实

被告责证：1、对第一份证据《委托协议》及《兼职业务代表聘用协议》的真实性无异议，关联性、合法性有异议。这两份合同涉及的内容，形式上委托理财，内容上保底条款受托人以合法形式掩盖非法目的，违反法律禁止性规定，公司涉嫌犯罪，受托人某某公司及法定代表人已判处刑罚。因此该两份协议是无效的，不能作为证明被告作为担保人承担担保责任的法律依据。2、收据的真实性无异议。但需要说明的是收据上的200万在2015年4月7日并没有实际收到该200万，而是对 2014年合同的延期的情况下原告在2013年所投200万金额确认，从新打了收条。也就是说原告在2014年已跟某某公司签订了二年协议，已经对某某公司的经营的安全性，经营状况有了充分了解。

原告进一步责证：原告认为合同有效，不因犯罪而导致无效。即使无效被告导致合同无效存在重大过错。根据担保法及司法解释也应当承担相应的过错责任不低于1/3。本案正是由于被告向原告吹嘘宣传理财产品的安全性，居间促使原告作出该理财决定而签订了委托理财合同，被告存在过错。

被告再反驳：首先被告是否有过错根据证据规则原告应当承担举证的责任，被告虽然在合同上签字担保人，但只是作为普通的担保人身份，当时被告自己也不知道某某公司及上线公司存在涉嫌犯罪问题，并且被告自己也投进到某某公司好多钱，另外某某公司为投资者购买了保险预防亏损风险。在这种情况下被告确信原告的委托理财行为安全性没问题，从而为原告在合同上签了担保人三个字。被告也不明知某某公司及代表人会涉嫌犯罪导致主合同的无效状态，被告本身也是受害者，因此被告主观上没有过错。要求被告承担担保过错责任违背事实和法律，违背公平原则。本案原告没有证据证明被告存在过错，不能因为被告签字就认为被告有过错，作为担保人不一定存在过错，如有过错原告应当举证证明，本案合同的无效和被告的签字担保没有直接的因果关系，导致本案合同无效的直接原因是某某公司及法人代表的犯罪行为所至。被告因找某某公司主张权利。

五、被告举证

1、借款合同一份

--------------证明原告高某、某某公司、某某公司法定代表人余某于2015年8月3日签订一份借款合同，这份合同形式上是借款合同，实质上内容和原告与某某公司所签订的《委托协议》及《兼职业务代表聘用协议》一致的。因此该借款合同是对《委托协议》及《兼职业务代表聘用协议》的变更。债务人变更为余某，保证人变为某某公司。进一步证明被告已脱离保证人的身份，原告应向某某公司主张保证责任。

2、证人证言（出庭作证）

--------------证明原告及某某公司，余某变更理财合同为借款合同的事实，进一步证明被告已不再是保证人的身份。

原告责证：1、借款合同的真实性无异议，但和《委托协议》及《兼职业务代表聘用协议》没有必然的联系，是独立的合同，不是变更协议。

2、证人证言的真实性不予认可。

被告责证：从借款合同的内容看，1、合同是在2015年8份所签，是在委托理财合同签订后某某公司资金链段掉并涉嫌犯罪的情况下所为，在某某公司经营状况发生严重危机，并且可能涉嫌犯罪（非法吸收公众存款罪）加之某某公司的注册资金很低只有50万，公司无其他财产可供执行，博维公司法人代表俞某有房产，将债务人博维公司变更为余佳有利于投资款的收回执行，在这种情况下变更协议为借款协议。2、从原告的经济能力及常理来看，不可能在同时履行两份协议，既投资理财200万，同时借款200万。借款协议的内容和《委托协议》及《兼职业务代表聘用协议》内容来看，只是改变了协议名称的性质，内容涉及到标的金额，利息支付比率，及返还时间都是一样的。因此8月份的借款协议实质是对4月份的委托理财协议的变更。被告保证人身份已经没有了，无需承担保证责任及基于担保所承担的相应责任。3、如果原告坚决否认借款协议是对理财协议的变更，被告申请法庭向借款协议当事人俞佳调查确认事实。

六、 法庭辩论

原告发表：1、原告认为2015年4月份原告与某某公司所签订的《委托协议》及《兼职业务代表聘用协议》合法有效不因某某公司涉嫌犯罪而无效。合同期满后某某公司因涉嫌犯罪，导致民事案件诉讼时效中止保证债务诉讼时效也跟随中止。保证期间没过，被告应当承担保证责任。2、即使合同无效，本案在签订两份理财协议过程中是由于被告的居间，吹嘘促使原告做出签订该理财合同的决定，被告对导致合同无效存在重大过错。按担保法规定也应承担不超过1/3的责任。被告抗辩不承担任何责任无法律依据。3、借款协议和理财合同没有必然的联系不存在变更的关系。

被告发表：

1、理财协议无效的理由被告在上述责证意见及答辩意见中已阐明，在此不再说明。原告认为在合同有效的情况下保证债务诉讼时效由于刑事案件中止，在刑事案件判决下来立即起诉并没有超过诉讼时效的理由没有法律依据。根据担保法解释，第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。第三十四条，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

保证期间是除斥期间不变期间，是担保债权的存续时间。也就是说保证期间里没有向保证人主张权利的，保证责任免除，保证债务的诉讼时效也就无法计算。因此原告诉称诉讼时效中止没有法律依据。

2、被告认为原告与某某公司所签订的《委托协议》及《兼职业务代表聘用协议》无效，被告没有过错。根据担保法司法解释，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任。（担保人的无过错，指担保人对主合同的无效状态不知道也不应知道，或担保人未对无效合同的成立起过中介，促使作用）。

本案被告钱某在为原告和某某公司的理财协议上签字担保人的行为，出属于基于熟人关系而所为的普通担保行为。并非居间，促使订立合同的行为。被告在协议上签字时对理财协议的无效不明知也不应当知道。在协议签订时某某公司的经营状态一直很好，原告连续签订了两年的理财合同，并取得不少投资收益。对某某公司的安全性有了足够的了解。并非他人的促使居间签订的2015年4月份的协议。事实上原告与某某公司理财协议业务员并非被告，而是某某公司另一个业务员，被告不是促使合同订立的居间人。被告只是在理财协议到期后履行公司职务行为，征求原告意见是否续签，如同意续签就拿合同让原告签订。因此，被告对作为主合同的委托理财协议及兼职聘用代理协议的无效处于不知情状态，主观上无过错。从客观上讲被告在主合同理财协议上签字担保作为担保人没有明知主合同理财协议无效仍为之担保也没有为原告与某某公司的委托理财协议进行居间活动或实施积极的促使主合同订立的行为。因此本案被告在缔约保证合同过程中主观上不存在过错客观上又无导致主合同无效的民事行为，到目前为止原告没有足够证据证明被告存在过错，过错大小无法认定。原告的损失不应当由被告承担。

根据担保法解释第八条有过错的担保人承担的，是不超过不能清偿部分的1/3，并非是一定承担1/3，应当在不能清偿的部分根据过错大小承担。

3、无论委托理财协议和兼职聘用代理协议是否有效还是无效，2015年8月份的借款协议已替代了该两份协议。被告已无保证责任，保证人应该是某某公司。

最后请求法庭驳回原告的诉讼请求

刘晓明律师

2017年6月20日

本案最终法院判决驳回原告三分之二的诉讼主张，最大限度的维护了代理人利益，起到满意的法律效果和社会效果。