2006年2月16日下午专家论证会
张赞宁意见：
2005年4月14日，南通市福利院为了两位严重智障儿童(12岁的富院和13岁的通晓霜其智商均相当2岁儿童，生活不能自理)的利益，即免除其痛经的痛苦及可能在不经意间怀孕等后果，将其送到南通大学附属医院做了子宫次全切除。案发后，福利院院长缪开荣、副院长陈晓燕和医院的主刀医生王晨毅及其副手苏韵华以涉嫌“故意伤害罪”受到刑事追究（人称4.14事件）。这不由使我想起了20年前办理的全国首例安乐死“杀人案”的情景，两案的案情性质几乎完全一样：它们均属医疗行为，均因家属或监护人的请求而引起，行为人(监护人和医生)均受到了刑事起诉，均属全国首例，均属法无明确规定，也都存在有伦理上的合理性，案发后也均引起了全国媒体及社会各界的普遍关注，法学界正反两方也各执一词、莫衷一是。所不同的是：全国首例安乐死案是以“故意杀人”起诉，而本例则是以“故意伤害”起诉。全国首例安乐死杀人案在历经了长达6年的马拉松式的审理后，两审法院最终采纳了律师的无罪辩护意见，宣判两被告人无罪，终使案件有了个圆满的结果；而本例尚在审理中。
刚才，经许多专家论证，认为鉴护人的行为是智障女的最大利益体现，符合伦理上的要求，并不构成社会危害，因此，也就不构成刑事违法。不少人也提出了不同的见解，认为本例虽不存在有刑事违法的问题，这点大家已达成了共识。但在伦理学上仍存在有伦理悖论的问题，要论证其完全合理仍有较大的困难。有关伦理学上的依据，大家已谈得很充分了，我就不重复。由于法官在审案的时候，一般不大会理采伦理学上的意见，法官们往往认为只要从法律上讲，能符合犯罪构成的全部要件，犯罪即成立。伦理上的理由，最多不过是可以成为从轻、减轻或免予处罚的理由罢了。所以，我还是想从法律角度谈点个人的看法：
一、本例以“故意伤害”起诉，混淆了罪与非罪的界限
对此，有以下问题需要讨论。
1、 本例是否存在有犯罪故意？
根据刑法第14条的规定，“故意犯罪”是指“明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生”。本例的4名被告人，无论是福利院的两位领导还是医院的两位医生，显然都并不明知自己的行为是在侵害他人或危害社会，更不明知是在犯罪，甚至还一直认为自己是在为他人和社会行善事，是在履行法定的监护职责和解除他人的痛苦。因此，“故意”犯罪(故意伤害)，显然不能成立。
2、 是法人行为还是自然人行为？
无可非议本例无论是福利院的行为，还是医院的行为，均属履行职责的法人行为。既然是法人行为，那么，若其行为真构成犯罪的话，就属于法人犯罪。对于法人犯罪，我国刑法第30条明确规定：只有“法律规定为单位犯罪的，”才“应当负刑事责任”。查我国刑法有关单位犯罪的规定，只有刑法第125条非法运输、制造、买卖、邮寄、储存枪支、弹药爆炸物罪，非法买卖运输核材料罪；第135条重大劳动安全事故罪；第138条消防责任事故罪；第330条妨害传染病防治罪等60多个罪名。其中，第234条故意伤害罪，并不在法人犯罪的规定之列。根据我国刑法第60条和第3条关于罪刑法定原则，本例不具有刑事违法性。因此，也就不具备刑事立案的条件和提起刑事诉讼的理由。
3、 适用法律是否正确？
我认为，起诉书适用刑法第234条第2款的规定追究被告的刑事责任存在有明显的法律上的悖论，难以自圆其说。
法学界（包括审理本案的公诉机关）在讨论被告人的刑事责任时，即使是主张构成犯罪的一方也均认为，本例情况特殊，可以从轻、减轻或免予刑事处罚。故一开始，便对4名被告人采取了取保候审措施。但起诉书适用的是刑法第234条第2款的规定来追究被告人的刑事责任，这就明显存在适用法律上的悖论。因为刑法第234条第2款的规定是故意伤害罪的加重条款，而非减轻条款。我国司法解释明确规定，凡适用刑法第234条第2款规定立案的，是属于重罪的范畴，一般只能适用羁押的强制措施，不属取保候审的范畴。这也从另一侧面证明了本例在适用法律上的错误。
4、 本例是否存在犯罪的“共同故意”？
前面，我已讲到，本例的4名被告人均没有犯罪的故意，那么，当然也就不存在有“共同故意”的问题。现再从理论上讲：根据刑法第25条第1款的规定，所谓共同犯罪，必须要有主客观的统一，即要求二人以上既有共同的合意，又有共同的行为才能成立。这里暂且避开是否构成“犯罪”问题不谈，专门就是否存在有“共同故意”进行讨论。所谓犯罪的“合意”包括两个内容：一是各共犯人之间均明知共同犯罪行为的性质及危害的后果；二是各共犯人之间主观上相互沟通，有意思上的联络才能成立。
然而，福利院的两名被告的所谓“共同故意”，不过是出于对严重智障儿的监护责任，设法免除智障儿的痛经之苦和免受怀孕之累而已；而医院的两名被告的“共同故意”则是因执业的需要，才配合默契，共同完成了这起手术，使手术不要出问题罢了。这是任何一个医院的医生都会这么做的。
一个显而易见的事实是：如果缪开荣和陈晓燕不是福利院的院长或副院长，显然就不会去管这种事并作出这种决定；同样，对于医院的两名医生来说，正因为他是外科医生，而且又是妇产科的外科医生，这才凑巧让其“有幸”成了本案的被告。如果这两名医生不在该医院，或者不在该医院的妇产科当医生，或者在手术这天他俩刚好生病或出差，那么，这个“被告人”就可能要换成其他人来当了。医院与福利院之间的“共同故意”仅此而已，这又何来“犯罪”的“合意”呢？
5、本例是否存在“自首”？
自首，是以犯罪为前提的。公诉机关为了证明4名被告人的行为具有刑事违法性，又考虑到本例情形确有其特殊性，应当从轻、减轻或免予刑事处罚。于是便别出心裁地为其找到了一个可以为自己“下台阶”的理由：即将4名被告人向组织上汇报工作的行为，视为“自首”。
然而，这么一来又再次使自己陷入了法律悖论之中。被告人向主管民政部门和医务处分别汇报子宫切除事件，这是出于行政管理的需要，与“自首”毫不沾边。将其视为“自首”，实在过于迁强附会。这也从另一侧面证明了其行为当属履行职务的法人行为，而非一般主体的“故意伤害”行为。
6、福利院决定对严重智障儿行子宫切除术是否超越了监护权限？
首先，应当肯定，福利院对其所收养的未成年人和严重智障者具有监护权。而且这种监护权从法律上讲，同父母对未成年子女所行使的监护权并无本质上的区别。只是由于这种监护权是法律授权，是代表国家行使监护权。因此，其监护权与父母对子女的监护权的主要区别就在于，福利院的监护行为带有行政行为的特征，而父母的监护行为纯属民事行为。对于行政行为是否违法的确认原则是：凡法无明文规定的均不可行，否则，便存在有行政违法或行政不当的问题。所以，在我国法律对于严重智障儿是否可以采取切除子宫的方法来减轻其痛苦或避免其怀孕，尚无明文规定的情形下，作出切除子宫的决定，即使其目的是善意的，但在启动程序上，确实是有问题的，因此，也才有大家所公认的：本例折射出“立法滞后”或“有待完善立法”的问题。若认为本例完全合法，又何来“有待完善立法”一说呢？因此，我认为福利院存在有行政不当的问题。
7、本例是否构成民事违法？
按理，4名被告人的行为若真存在有违法或违规问题的话，即使不构成刑事违法，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，也还有一个应当“依照民法通则第121条的规定”进行赔偿的问题。但由于福利院是本例“受害”人的惟一合法监护人，若发生民事赔偿的问题，就势必形成福利院既是加害人，又是被害人，既当原告又当被告的双重角色。因此，本例不存在民事赔偿的问题。
8、医院是否违反医疗操作规范？
前面，已经证明：本例不构成刑事违法，福利院也不存在民事赔偿的问题。但是医院是否存在有违规行为并构成民事违法呢？我认为医生的行为与福利院的行为应有所区别。由于现在主流观点均认为，医疗行为属民事法律行为。对于民事法律行为是否违法，确认的原则是：凡法律未予禁止的，均不违法。根据这一原则，可以肯定医院的行为并不违规。
东南大学附属中大医院组织专家论证认为：本例“无明确的子宫切除的手术指征”。这是根据“通常”的标准所得出的结论。我认为，将适用于通常人群的标准用于有严重智障的特殊人群是不正确的。因为子宫的主要功能就是生育，因此，切除子宫必须有严格的指征才能进行。否则，便构成重伤害。然而，严重智障儿是属于我国《婚姻法》、《妇婴保健法》所规定的不宜结婚和禁止生育的疾病。所以，对于这类特殊人群来说，子宫的作用已经没有意义，一旦有痛经或受孕发生，还得为其止痛和作引产手术，反而为其带来了痛苦或麻烦。为了达到减轻病人的痛苦或为了避免其受孕的目的而将其子宫切除，并不构法律意义上的“伤害”，也不为医学所禁止。况且，现代医学的目的，已不仅仅限于治疗疾病、维护健康与延长寿命，还可用于提高生活质量，如美容等，甚至可以根据当事人的特殊需要为其作变性手术。本例的子宫次全切除，有监护人的请求，有明确的为解除痛经和避免其怀孕及提高其生活质量的目的，其行为具有合法性。
综上，我认为，本例不构成刑事违法，也不存在民事赔偿的问题；医院的行为合法，福利院的行为存在一定的行政不当。但由于本例确有伦理上的合理性和立法上的空缺，以及学术界对此都尚有争议等客观情形的存在，故其情节显著轻微，可以免予行政处罚。
二、本例具有多项违法阻却事由
所谓违法阻却是指：在通常情形下，其行为具有社会危害性，符合构成违法或犯罪的全部要件；但于某些例外情形，如出于某种特殊的需要、特殊的职业，或者在某种特定的情况、特定的环境、特定的时间或地点里，从整体法律秩序角度进行考量，具有特定的容许事由，而可排除其违法性的情形。一般法律意义上的违法阻却事由主要有：紧急避险，正当防卫，不可抗力，依法令行为及正当业务等。但本例是属于医疗行为，医疗行为其本身就是一项“正当业务”，故可使其违法性待以阻却，而不构成犯罪。医疗行为作为一种特殊的民事行为其违法阻却事由要比一般的法律行为广泛得多，除“正当业务”外，医疗行为的违法阻却事由还可以由以下原则构成：
1、 职责法定原则
职责法定原则也叫过错法定原则，是指只有法律有规定的，才应当负法律责任。如《邮政法》第34条规定：“平常邮件损失”不负赔偿责任，适用的就是职责法定原则。《国家赔偿法》对于国家赔偿的范围与数额均有严格的限制性规定，一般也不适用普通民法的赔偿原则进行赔偿。《医疗事故处理条例》第49条第2款规定：只有被确定为医疗事故的才给予赔偿，“不属医疗事故的不承担赔偿责任”，就是职责法定。它是由医疗行为的“职务性”特征及“高科技性”特征所决定的。
2、 可容性危险原则
所谓可容性危险原则，是指某种有益于社会的行为，在性质上确实含有某种侵害法律权益的危险时，只要该行为的危险性与其有益的目的相比是正当的，那么，这种行为就是被容许的。医生将病人的腹腔、胸腔或颅脑打开了，通常情形下，肯定构成故意杀人或故意伤害，但是医生的这种行为却被视为正当，即使治疗失败了，也不认为是违法。可容性危险原则主要适用于科研和医疗，是医疗行为的违法阻却事由之一。
3、 病人的承诺原则
医疗行为，其实就是病人的承诺行为。基于病人的承诺，故可故其违法性得以阻却而不构成犯罪。人们通常讲：“病人只要进了医院即意味着将自己生命和健康托付给医生了”，指的就是这种承诺原则。医患关系中的病人承诺原则主要有两种，一种是约定俗成的，一种是必须要有特别约定的。通常所指的病人承诺原则(即狭义的)是指约定俗成的承诺原则。即只要当某病人找到某医院或医师看病时，即意味着该病人已向医院作出了“愿意服从该医院所作的任何检查和治疗”的承诺。这种承诺是约定俗成的，即无须另行用口头和书面的方式表示。这种约定俗成的承诺原则是对病人有利的。只有在开展有重大伤害、具有较大危险性的或进行试验性治疗，这3种情形时，才应当适用特别承诺，即书面的约定的方式。
4、 紧急避险原则
紧急避险是构成民事与刑事违法阻却的重要事由之一。我国《民法通则》第129条及《刑法》第21条均明文规定，因紧急避险造成损害的，行为人不承担法律责任。《条例》第33条第1项规定“在紧急情况下……采取紧急医学措施造成不良后果的”不负法律责任。
5、 闯红灯原则
闯红灯原则又称闯红灯理论。我国的道路交通规则明文规定任何车辆和行人不得抢道或闯红灯行驶。但是至少有三种情形是例外的，即消防车、救护车与警车在执行任务时可以闯红灯或抢道行驶。这就是闯红灯理论。实际上，每一项医疗行为都是法律特许闯红灯行为。
6、 公益豁免原则
所谓“公益豁免”，是指专门的公益机构或者某一特定的部门在为公众的利益或者是在为多数人的利益服务或行善事的过程中，有时即使有违法现象的存在，在通常情形下被认为是确有侵害某种法律权益的行为时，因考虑到它是公益性的社会福利事业，是在为公众的利益或者在为多数人服务时所造成的失误，因此，法律可以对其网开一面，不给予法律制裁或者仅给予很轻的制裁原则。公益豁免，是世界各国对公益性事业普遍适用的原则。
7、 衡平原则
美国侵权法第920条规定：加害人的侵权行为既导致受害人损害，又导致受害人受益的情形下，在确定损害赔偿金时，应当在衡平范围内将所获得的利益扣除。我把它叫做“衡平原则”。在“衡平原则”下，其所获得的利益将其所受的损失折抵后，表明其所受损失不大或超过其所受的损失时，也能构成违法阻却事由。当一种行为既导致他人损害，又导致其受益，这在医疗行为中是十分常见的，故衡平原则在医疗纠纷中被广泛采用。如发生在1996年大连医学院一附院的谭某一案，谭某在遭歹徒抢劫时，其肝脏被歹徒捅破，生命危在旦夕。经大连医学院一附院全力抢救，谭某获得新生。但术后谭某常觉肝区疼痛，医院认为术后疼痛这是正常现象，未予重视。一年后谭某在其他医院检查发现肝脏内有一根3.5cm缝针。后免费取出，法院驳回谭某的起诉。
以上违法阻却事由只要符合其中一项，就可使其违法性得以阻却而不构成违法或犯罪。本例则同时具有正当业务、职责法定、可容性危险、病人的承诺、闯红灯、公益豁免及衡平等多项原则均可成为违法阻却的事由，其行为不构成犯罪当是毋容置疑的。
三、法律误区
误区一，将医疗权等同于一般的民事权
传统法律认为：“任何人未经法律明确授权，都无权处置他人的身体与生命”。这一认识应当说用于一般的民事法律行为是对的，并无什么不当；但用于特殊的医疗行为就不正确了。
人有没有处置自己的身体和生命的权利？传统法学或是伦理观念均持否定态度。长期以来，中外法律界都认为，人没有处置自己生命的权利，因为人的生命是神授或上帝给的。因此，任何人未经法律明确授权，都无权处置他人的身体与生命。古今中外从来都将自杀视作反人伦的不道德行为。协助他人自杀更是一种犯罪行为，甚至与杀人同罪。中国传统儒家道德认为：“身体肤发受之父母，不可毁伤。”因此，长期禁止尸体解剖，阻碍了医学的发展。
殊不知，医术(医疗权)却正是处置人体与生命的权利。因此，若用大民法的视野来审视医疗行为的话，必然会得出：“任何医疗行为均属违法”或“任何行为均不可为”的结论。
例如：在一般情形下，甲想自杀，请乙帮忙，并立下字据：“完全是我（甲）自愿的，与乙无关。”于是乙找来毒药给甲服用或者将甲的颅脑劈开，造成了甲的死亡。法律照样以“故意杀人罪”追究乙的刑事责任。这是由于法律并不认可甲与乙签订的“协助自杀协议”，故不受法律保护。
然而，在医疗领域中，医院同病人签订的“开颅”、“开胸”等“手术协议书”却是完全合法有效的，只要未违反禁止性规定，即使治疗失败，造成了患者的死亡或残废的严重后果也不受法律追究。
又如：从民法的角度讲：“胎儿只要离开了人体，有呼吸、心跳的就是人，就应当受法律保护”，但是医学对存活力低下的流产儿是可以不予抢救的，尽管有许多晚期流产儿在脱离母体时往往是有呼吸、心跳的。
再如：联体婴儿的手术往往要弃一保一，甚至在手术中造成联体的两人同时死亡，医生是不承担任何法律责任的。然而，若在非医疗领域中发生这种行为，则肯定构成谋杀。
医疗权是一项相当广泛的权利。它关系着每一个人的生老病死，它可以行使其他任何人（包括行政官员、甚至国王）都不能行使的权力或权利。如为了治病的需要，医生有权了解病人的隐私，有权查验病人最隐秘的部位；有将毒药给人服用的权利；有将人的腹腔、胸腔、颅脑打开而不受法律追究的“特权”。医生用上述危险的、对病人有重大伤害的方法治病，不仅意味着治愈，还意味着有死亡或残废的可能。因此，医疗权就是处分人体与生命的权利；其原则是必须在有利期望的前提下，基于医事共同体的授权或医事相对人的委托或承诺，对医事相对人的人体与生命（生与死）进行处置的权力和权利。
医疗权的产生是基于对医事相对人生命与健康的有利期望，这一点非常重要，正因为医疗权的行使是基于人们的“有利期望”，故可使其违法性得以阻却，而不构成违法或犯罪。那种用传统法学的眼光去审视医疗行为的做法，是对医疗权的本质及医学科学的特征缺乏了解的表现。
误区二：刑法万能
有人从伦理角度分析，认为若不对这种行为予以制裁，甚至一味纵容，将可能产生严重的负面效应。我对此观点表示赞同，之所以赞同，也只是出于伦理上的考虑。但本例追究的是刑事责任，4位被告人面临的将是刑事制裁，这就值得考虑了。首先，法律不是万能的，刑法更非万能。由于刑罚是制裁手段中的一种最为严厉的措施，若适用有误，将产生更为严重的负面效应，因此，它是在非万不得已时才使用的一种制裁手段；凡可以用民事制裁或者行政制裁就能达到目的的，尽量不要动用刑事制裁；凡可以用纪律处分就能达到目的的，尽量不要动用法律手段予以制裁。其次，罪刑法定是刑法的一项最基本原则。这是在审理每一例刑事案件时都必须遵循的原则，若忽视了这一原则，一味从社会效益考虑，势必会造成“以案毁法”的严重后果。
四、国外衡平法对本案的借鉴意义

英美法系将法庭分为两类：一为习惯法法庭，审判案件以固有的习惯法和积累的判例为主要依据。此种习惯和判例被称为普通法和习惯法。其二为特权法庭。此种法庭审理案件一般脱离习惯法而根据衡平法（equity），审理案件时安排陪审员以利判案。衡平法本身非法律,只是代表一种法律观念，即“以天理良心行事”。习惯法根据过去成例堆砌而成，凡事都要合法（legal），合法则是有过去之事例可援，合理与否不再计较。衡平法则需要合理（equitable）。在国内法学界亦有“当法无明确规定时，审判应遵循‘公序良俗’的原则”之共识，这很类似于英美法系的特权法庭。看来，习惯法的程序与内容已不合时宜，特权法庭（适用衡平法，即合理就行）乃为弥补其缺失而设 。