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特别要提请法庭注意的是：侵权赔偿，首先必须要有侵权行为才能成立。比如说：某人犯有交通事故，首先这个人要有车可开；要指控某人杀人了，则首先必须要能够证明嫌疑人有同死者接触的机会和有作案的时间…… 同样，原告人既要指控被告人犯有医疗事故，则至少要给被告人有一个医疗的机会，也就是要给被告人一个犯错误的机会。有了医疗的机会，被告人才有可能犯医疗事故。然而，本案的原告连个犯错误的机会都未给被告，原告的“4次手术”均是背着我院私下里叫人干的，我院连与原告见面的机会都没有，凭什么指控被告人犯医疗事故了、杀人了、开车撞人了……
天底下还有比这更冤的冤案吗？！
法律不相信眼泪
——审判长、审判员、人民陪审员：
我受江苏南京东恒律师事务所指派,接受三亚市妇幼保健院(下称我院)的委托,担任其代理人。
本案的发生是我们原、被告双方都不愿意看见的，原告自己也非常明白，其实，保健院也是本案受害者，而且所受到的名誉、经济和精神上的损害也并不比原告更轻。作为被告代理人的我，此时的心情十分复杂。一方面，我面对的是一个受到非法行医伤害的人，我对原告的不幸深表同情，我实在不忍心在这种场合说她的不是；另一方面我必须正视事实和法律，为深受其害的三亚市妇幼保健院所受到的种种不公正的非议进行辩解。毕竟在这个庄严的法庭上，法律是不相信眼泪的，感情也不能代替事实和法律。现根据事实和法律,发表代理意见如下:
一、主要事实真相
归纳原告在法庭上的陈述，其向我院提出索赔的理由主要有四：一是李梅芳是在2004年9月在三亚图文电视上看到了“三亚妇幼保健医院”发布的一则隆胸美容广告；二是三亚市妇幼保健院与曾浩签订有《整形美容专科合作协议书》；三是李梅芳向法院提供了有孙政广签名的“血常规”申请单；四是本事件是在被告的保健院里发生的，所以保健院就必须对此承担全部责任。由于有了这四项“铁证”，于是李梅芳与孙政广两人恶意串通，私自收费，非法行医等行为所应承担的责任便可全部转嫁到被其蒙在鼓里而毫不知情的受害方我院，由我院埋单。原告的上述理由，根本不值一驳。首先，用事实来回答：
2003年7月，我院与曾浩(1986年毕业于衡阳医学院，有医师执业资格)签订了整形美容专科合作协议，时间从2003年7月18日至2010年7月18日止(见证据⒑)。2003年9月，前任院长邢礼煜退休，副院长黄建琦主持医院工作，2004年4月，由王萍接任院长。在黄建琦主持工作期间及王萍上任后，均对医院的管理进行了一系列改革，使医院面貌焕然一新，医院的业务量大为增加，群众满意，职工的收入也有很大提高。由此，保健院先后获得了国家、省、市政府授予的“爱婴医院”、“海南省妇幼保健工作先进单位”、“儿童工作先进单位”等多种荣誉(见证据9)。2004年6月，我院就“整形美容科”存在有私自收费等违法和违约问题，专门召开院长办公会决定：立即终止合同，停止该科的一切活动，并向三亚市卫生局作了书面报告(见证据⒒)。但合作方负责人曾浩却以我院“单方终止协议，致其损失投资费一百多万元，应予双倍赔偿”为由，而迟迟不肯撤离。因为双方意见不合，一直僵持到2004年10月才与我院达成撤销整形美容科的协议(见证据⒓⒔)。考虑到病人的切身利益，双方约定，有关整形美容科关闭后的善后事宜，如未完成的生活美容和有些手术后病人尚需继续做按摩、复查复检等收尾工作，由原整形美容科的人员处理完成，但不得接诊新病人，否则，后果自负，与医院无关(见证据⒓)。然而，在整形美容科被正式关闭近8个月后的2005年5月28日，原告李梅芳向三亚市卫生局和多家媒体声称：“在2004年11月3日至2005年5月26日，200天的时间里，我院整形美容科为其做了4次隆胸手术均失败了，还差点送了性命”(见证据59)。而我院对李梅芳的手术却毫不知情，查医院的电脑记录也没有李梅芳的住院及手术记录(见证据56、58)。
1、“四次”隆胸手术经过
原告的“4次”隆胸手术，由于是原告与孙政广俩人背着我院干的，因此，只能从原告自己的陈述中得知一点蛛丝马迹 (见起诉书、证据⒖证据⒗及证据59)：
①首次手术是在2004年11月3日中午做的（此时整形美容科已被撤销），原告向手术医生孙政广支付了8000元手术费后，连个发票也没要。
②第2次手术是在2005年3月6日（周日）做的，之所以要做这次手术是因为第一次手术失败。
③第3次手术是在第2次手术的10几天后做的，原因是在第2次手术后右乳房上部鼓起一个硬块，经过多次交涉，孙政广同意免费为原告做第3次手术。但这次手术更为糟糕。事后，孙政广跑到原告家，跪地求饶，承认的确是在第三次手术的时候把李梅芳右乳假体换成了“奥美定”。
④第4次手术是在2005年5月26日做的，严格的讲，这并非是一次隆胸补救手术，而是因为术后7天创口未愈合而作的创口缝合术。但这次缝合手术出现了“牙关紧闭”，“继而发生昏迷”，差点“丧命”，其侄女只好拨打120，把姑姑送到市医院吸氧抢救。
⑤这4次手术共花费2万多元，原告李梅芳多次找孙政广索要发票，被以种种理由搪塞。在原告的强烈要求下，手术医生孙政广才给了李梅芳的病历复印件。该病历复印件已由原告交给了法院。
2、原告陈述有3点是可信的
对于原告的陈述，其可信性如何？由于这是原告的一面之词，另一当事人孙政广又未到庭，暂时无从查证。但有3点，被告认为是可信的：
①李梅芳的4次手术，我院确不知情。李梅芳自从2004年9月从首次咨询到做完第4次手术的2005年5月26日，200多天的时间里，自始至终都只与孙政广一个人进行联系，连在手术中出了“差点丧命”的大事，需要打120进行抢救，都从未惊动过我院。
②所有手术和治疗费用，不论是8000元也好，还是2万元也好(注：不含需要在我院做的化验及其他仪器检查用费，因为这是孙政广做不了的)都统统交到了孙政广个人手里，李梅芳连收费凭证都未向孙政广索取。
③李梅芳的4次美容手术既未挂号，也未向我院支付医疗费用，加上在医院的电脑里，根本无李梅芳的住院及美容手术记录。因此，这一点也是可信的。
以上事实证明，这起事件完全是李梅芳与手术者孙政广之间的个人行为，并不构成原告与被告之间的美容医疗关系。关于这点，除了原告自己的陈述外尚有以下事实可资证明：①孙政广不是我院的医生，在我院在与曾浩所签订的整形美容科的人员名册中也没有孙政广的名字(见证据27、58)；②曾浩承认：“我只是让他看守设备，并未让他开展美容医疗活动，这是患者与孙政广之间的个人行为”(见证据58.证人曾浩笔录。注：在原告首次向法院提的证据⒙中也有曾浩笔录，但在重新举证时原告却隐匿了这一证据)；③查我院的手术登记表，并无原告李梅芳的手术记录(见补充证据⒈)；④查原告所提供的证据，其手术时间多是利用周末、中午休息或双休日做的，有故意躲避我院监管之嫌(见补充证据⒉及原告证据⒑)；⑤.我院档案室没有李梅芳的住院病历，由原告向法院提供的3份病案资料均非出自我院档案室，也没有加盖我院公章，病案书写用的不是我院的格式病历，显然原告提供的3份病历全是伪造的(见证据28-36及原告证据10)；⑥现三亚市公安局已对其以非法行医罪立案侦查(见证据49-53.及原告证据⒏)；⑦当孙政广为原告作第三次补救手术，发生了“生命危险”，原告与孙政广都不敢就近叫我院的医生进行抢救，而只好舍近求远拨打120求救(见证据⒖⒗及原告证据⒒)。其实，我院有急诊科，急诊科实行24小时值班制，完全可以在第一时间对其进行抢救。
3、根据双方提供的证据及法庭质证，至少有以下情节并不属实
①孙政广为原告作第4次手术时出现“牙关紧闭，继而昏迷”(引起诉书)
查2005年5月26日，市医院对原告的抢救记录，原告当时的5项生命体征 (血压110/80、呼吸20次/分、脉搏80次/分、体温36.5℃、意识清)全部正常、平稳(见原告证据⒒)。谁都知道：“时间就是生命”。当发生麻醉意外、手术意外或过敏性休克时，是分秒必争的。若真发生“生命危险”，我想原告不可能拿自己的生命开玩笑，不就近找保健院抢救，而要舍近求远，拨打120送往市医院抢救。其专门来给李梅芳做护理的护理专科毕业的侄女牛智慧，不可能犯这种低级错误；面对病人“打120送市医院抢救”的请求，“闯下大祸”的孙政广的答复竟然是“没事”2字(见起诉书、证据59.⒖)，情况紧急、生命攸关，有着学医专业背景的孙政广怎么可能会对自己闯下的事关人命的大祸，而如此无动于衷！更令人难以置信的是：“昏迷”中的原告，竟然还刻意让人拍下了“昏迷”的照片，以作为日后打官司之用。
恕我直言：所谓“抢救事件”，不能不令人怀疑这是一起精心的安排。
②2004年10月，原告在三亚广播电视台图文频道看到了被告能做隆胸手术的图片文字广告，于是到被告处……作隆胸术(引起诉书)
原告的这一陈述并不可信。首先，原告究竟是在什么时间看到了隆胸的电视广告就有两种不同的说法：一说是2004年10月(引起诉书)；一说是2004年9月(证据⒖《健康时报》的报道)，叫人相信哪一次陈述是真实的？其次，查原告申请法院提取的3份美容广告合同，最早播放的时间是2004年12月23日，并没有在2004年9月和10月播放美容广告的证据。
③三亚市妇幼保健院在2004年10月将整形美容科撤销以后仍在以自己的名义刊登医疗美容广告(见证据⒖)
现已查明，三亚市妇幼保健院从未在任何媒体上刊登过医疗广告。从三亚市电视台提取的3份广告协议，被告人是毫不知情的。广告协议签订的时间是在终止了合作协议，并宣布撤销整形美容科室之后的2004年12月20日，且协议上并无我院公章及法人签名。显然是有人盗用了我院的名义签订的(见证据⒘-⒚)，我院是虚假广告的直接受害者。由于该广告协议的签订与播放，完全违背了我国医疗广告管理的通知及省市有关部门的规定(见证据24-25)，现相关责任人正在受到查处(见证据20-23)。
在这里，有一个十分奇特的现象需要特别提请法庭注意：由原告申请法院向三亚电视台广告部调取的3份美容广告合同，是原告的重要证据，理应作为原告的证据附卷。然而，令人感到奇怪的是，由原告提取的这个证据，在原告提供给法院的证据材料中却不见了。原告的这一隐匿行为表明，官司打到今天，她自己心里明白：在这一问题上错怪被告了。只是不愿意公开承认并纠正这一错案而已，还幻想从被告这里得到140万元的天价赔偿。
二、本例主要事实不清
通过今天的法庭调查尽管有些事实可以得到认定，但必竟这是刑事案件，需要通过侦查手段才能告破，现侦查尚未终结，本案除原告李梅芳之外的惟一当事人孙政广和关键证人曾浩均未到庭，所以主要事实不清是肯定的。
三、本案不符合民事诉讼的起诉条件
1、我院不是本案的适格主体
众所周知，从法律上讲，病人只有挂了号，依约支付了医疗费用，那么，医患关系才告成立，这也是个法律常识性的问题。再不谙事的人，对于到医院看病必须先挂号，看病必须向医院支付费用，而不是交到医生个人手里，这点常识总该是有的吧。然而，在整个医疗过程中，原告李梅芳既未挂号，也未向医院支付医疗费用。原告向法院提供的三份病历，经辨认不是我院的病历。因此，李梅芳与我院的美容(隆胸手术)医疗关系不成立。
正因为原告的这次美容手术是与孙政广之间的个人行为，与我院并不存在法律意义上的合同关系和利害关系，所以，我院不是本案的适格主体。
2、原告直接向法院提起民事诉讼有违《民事诉讼法》第108条的规定
我国《民事诉讼法》第108条规定：提起民事诉讼必须同时具备：①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实、理由；④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖4个要件。因本例涉嫌刑事违法，不属法院受案范围；又不属法人犯罪，原告与我院没有医疗关系。因此，本例不符合《民事诉讼法》第108条第①和第④两项条件。
3、原告直接向法院提起民事诉讼有违我国“先刑事后民事”的审判原则
本代理人注意到了：在原告所提供的证据中，也承认本例属于非法行医(见原告证据8)，其实，原告早已通过新闻媒体将本案定性为“非法行医”。如专替原告“打抱不平”的媒体《健康时报》2006年6月16日的头条标题是“谁给非法行医助纣为虐？”可见，原、被告双方对本例属非法行医的认识是一致的。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条的规定应当作为定案的证据。
既属非法行医，理应按照“先刑事后民事”的原则进行审理。原告可以根据《刑事诉讼法》第77条的规定，依法提起附带民事诉讼来维护自己的合法权益。
4、本例以医疗纠纷立案有违《医疗事故处理条例》第2条、61条之规定
根据《医疗事故处理条例》第2条、第61条的规定：医疗事故的主体是合法的医疗机构和具备行医资格的医务人员，而不包括非卫生技术人员。孙政广没有取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，其擅自开展诊疗活动的行为属于非法行医，不属于医疗事故，故本例不应以医疗损害纠纷立案。况且，在人民法院受理本案前，公安机关已对孙政广涉嫌非法行医进行立案侦查。对同一个违法行为适用两个截然不同的案由有悖于司法的一致性与连续性。
据此，人民法院应当依据《医疗事故处理条例》第61条、《刑诉法》第77条及《民诉法》第108条第4项的规定，依法驳回原告的诉讼请求，或《民诉法》第111条第3项的规定，告知原告依法向公安或检察机关申请解决。
四、原告的指控不能成立
原告在起诉书中提出了双倍返还的请求，这显然是以合同违约起诉的。但庭审中原告代理人说：本案是侵权诉讼。若以侵权诉讼，便等于是否定了起诉书关于“双倍返还”的请求。如此自相矛盾的指控何以能得到法律的支持？
但无论是“合同”纠纷也好，“侵权”诉讼也好，原告都已丧失了胜诉权。
1、美容医疗合同关系不能成立
如果是“合同”纠纷的话，那么，根据法律规定，原告必须首先举证证明：我院与原告之间存在有美容医疗关系。无医疗合同关系，原告便不能胜诉。刚才，原告代理人已当庭承认李梅芳确实既未挂号，也未缴纳医疗费用，那么，又何来美容医疗合同关系呢？
查原告提交的全部证据材料，除了各有一张血常规化验报告单、B超报告单和心电图报告单之外，别无它证。由于原告提供的这3张检查报告均属复印件，我院依法不予认可。
退而言之，即使提供的是原件，这也只能证明原告在我院作过几项检查而已，并不能证明我院与其有美容医疗合同关系。原告说：“这3项检查均是为美容手术作准备的，因此，就证明了原告的美容手术也一定是在我院做的。”这种推论根本不能成立。这如同是在说：“我在你的超市里买了一块光盘，便一定在你这里买了电脑”一样荒唐，更何况这3项检查，均是一般的健康检查和许多门诊病人都要做的常规检查项目。
2、本例无侵权行为和侵权事实的存在
若以“侵权”起诉，原告首先必须要能够证明有侵权行为和侵权事实的存在，同时还必须证明被告的违法侵权行为与原告的损害结果之间存在有必然的因果关系，以及被告人主观上有过错等事实的存在。然而，本例连医疗关系都不存在，又何来医疗侵权呢？
在这里，特别要提请法庭注意的是：侵权赔偿，首先必须要有侵权行为才能成立。比如说：某人犯有交通事故，首先这个人要有车可开；要指控某人杀人了，则首先必须要能够证明嫌疑人有同死者接触的机会和有作案的时间……同样，原告人既要指控被告人犯有医疗事故，则至少要给被告人有一个医疗的机会，也就是要给被告人一个犯错误的机会。有了医疗的机会，被告人才有可能犯医疗事故。然而，本案的原告连个犯错误的机会都未给被告，原告的“4次手术”均是背着我院私下里叫人干的，我院连与原告见面的机会都没有，凭什么指控被告人犯医疗事故了、杀人了、开车撞人了……
天底下还有比这更冤的冤案吗？！
再说，本例原告在举证期限内，连个医学技术鉴定都未提起，故已不能证明有损害结果，因此，也就丧失了胜诉权。我们已注意到了：原告在2006年2月20日，曾申请法院委托最高人民法院进行“医疗司法鉴定”(见原告证据30)。由于这一请求违法，故不具法律效力。
首先，它违背了2005年10月1日起生效的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第7条“人民法院不设立鉴定机构”的规定。
第二，它违背了医疗司法鉴定程序。根据《医疗事故处理条例》第3章的规定，医学技术鉴定只能由医学会进行。其他司法鉴定机构(包括法医鉴定机构)由于不具备相应的技术力量(软件条件)和技术设备(硬件条件)，故不能承担医学技术鉴定。因此，除医学会外，我国法律没有规定任何其他鉴定机构为医事案件的法定鉴定机构。
第三，它违背了《民事诉讼法》第72条关于鉴定应当“交由法定鉴定部门鉴定”的规定。
由于原告未在法定的举证时效内，申请法定鉴定部门进行医学鉴定，故原告已丧失了胜诉权。由于原告的请求明显违法，自然也就不可能被法院采纳。
3、“双倍返还”不能成立
所谓“双倍返还”是指，因经营者的欺诈行为，造成了消费者损失的，消费者有权要求按购买商品价款或者接受服务费用的一倍，予以赔偿的规定(引《消费者权益保护法》第49条)。然而，我院一无欺诈行为，二未收到原告一分钱美容医疗费。“0×2＝0”，何来双倍返还？(查原告全部证据，原告在做隆胸手术期间，在我院的消费为零。2005年6月1日，原告只在我院消费过20.8元，但这均属合理收费，不存在欺诈行为——代理人注)。
五、本例涉嫌非法行医，不属我院举证范围
对方的代理人提出：“本例属医疗纠纷应适用举证倒置，故应由被告人负举证责任。”并要求被告提供“刑事立案的相关证据”。这一问题的提出，使问题又回到了本例是否应当适用“先刑事后民事”的问题上。“先刑事后民事”或者“刑事附带民事”的审判原则，是我国司法审判的基本原则，这也是一个常识性的问题，我想，大家都能回答这个问题。
只有通过刑事侦查才能解决的问题，原告却要求被告负举证责任，实在是过于离谱，太不讲道理了。首先，法院已经收到了侦查机关对“孙政广一案以非法行医立案”的函，本例进入刑事程序不容置疑；第二，至于本例是否有刑事立案的合法手续，这是侦查机关的事情，不属被告举证范围。原告如有怀疑，可向侦查机关取证，若取证有困难，可依法在举证期限届满前7天申请法院调取；第三，由于本案涉嫌非法行医，是属公诉案件，而且隆胸手术又是背着我院干的，其案情事实，必须经侦查终结后才能清楚。我院既非侦查机关，又无侦查权，适用举证倒置，这对我院是极不公正的。这也从另一则面证明：本例若不按“先刑后民”的原则审理是错误的，并导致案件的定性和举证责任上的悖论。
六、违法行为不受法律保护
1、原告存在有与第三人恶意串通损害国家利益的行为
庭审中，原告的代理人已经承认：她的4次美容手术既未挂号、也未将手术费用交给医院，但原告代理人又说：其手术是在一家“比较有名的正规公立医院做的”。在正规的公立医院看病，又不将医疗和手术费用交到医院里，而是交到了医生个人的手里，那么，这是一种什么行为呢？显然，这是一种非法交易：孙政广为了获取不义之财，李梅芳则是为了省钱。他们私下里的交易，损害的都是第三方——我院的合法权益。这种交易不仅直接侵犯了我国的医疗卫生法律、法规和医疗管理制度；而且还使孙政广逃避了工商和税收管理，侵犯了国家的税收、工商管理等一系列的法律和政策，损害了国家的经济利益。其行为完全符合我国《民法通则》第58条关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”属无效民事行为的规定。一个显而易见的事实是：如果手术成功，孙政广与李梅芳各得其所，何乐而不为？李梅芳还会将此事向媒体曝光、将我院告上法庭吗？
2、医院是否应当为孙政广的非法行医后果和原告的错误行为埋单
原告人私下里叫孙政广为其所做的隆胸手术，发生的不良后果，之所以不找加害人孙政广索赔，而要让我院赔偿。按照李梅芳在庭审中说法是：“因为事件是发生在保健院内，因此，保健院便必须对此承担全部责任”，而原告自己不仅不应当承担任何法律责任，反而还可以得到140万元的天价赔偿。
如果此话出自群众的批评尚可理解，但出自李梅芳之口，却这使我院感到莫大的侮辱：这好比当年日本人侵略中国，在中国杀人放火，疯狂掠夺中国的资源和财产，这都是在中国的土地上干的，因此说：这都是中国人的错，谁叫你国力不强盛，落后就要挨打——天经地义。所以不是中国人向日本索赔，倒是入侵者应向被侵略者索赔。因为入侵者入侵中国是付出了代价的，也有损失嘛！
这是什么逻辑？
这就好比有个强盗到别人家中偷了、抢了、杀人了，反过来指责被害人：“你为什么不提高警惕，不把大门看好，要让我偷、让我抢、让我杀呢？”
这就是典型的强盗逻辑！
既不把该交的医疗费交给国有医院，又想从国有医院里得到140万的巨额赔偿，这不是所有的好事、美事，全让你原告一人给占了，世上哪有这种好事？
与此形成明显反差的是，我院未收到原告一分钱，却落得个“在受害患者痛苦的呻吟中，疯狂敛取浸滴着斑斑血泪的不法之财……”(引《健康时报》2005年6月9日“健康时评•良知是怎样沦丧的”)的恶名。真是所有的坏事、丑事全让被告一人给沾了，世上竟真有这种不幸！
我国法律规定：无效民事行为从一开始就不受法保护，我深信我国法律是决不会保护这种违法行为的！按照《民法通则》第61条第2款关于“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人”的规定，一般情形下，李梅芳不仅得不到赔偿，反而还应当赔偿第三人所受的损失，第三人也有权向其索赔。但本例的情况确实有其特殊性：孙、李二人为了各自的利益，恶意串通，不仅损害第三方——我院的合法权益，而且还由于手术的失败直接损害了恶意串通中的一方——李梅芳的合法权益，李梅芳成了本例的最大受害者。那么，李梅芳是否能得到赔偿，应向谁索赔呢？
根据《民法通则》第61条第1款关于“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，以及《医疗事故处理条例》第61条关于“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼”的规定，李梅芳的利益无疑应当受到法律的保护，而且法律还明确规定，李梅芳可依法直接向加害人孙政广提起民事索赔。
然而，原告却认为：“应当向被她所侵害第三方——我院索赔。”这显然是本末倒置，找错了对象。
3、原告应对扩大的损失负有完全责任
退而言之，即使我院对孙政广的个人行为负有责任的话，根据《民法通则》第114条的规定：作为“受害方”的李梅芳亦有责任“应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”
如果说，李梅芳让孙政广为其作第1次手术是出于上当受骗的话，那么，在第1次手术失败后，就应当及时向我院或有关部门报告，以便及时查处，使自己的权益得到保护。。然而，令人遗憾的是，原告明知第1次手术失败，其权益受到不法侵害，却还要让其做第2次、第3次、第4次手术，而不断扩大损害后果。
请问原告：既然你明知医疗费用是不应当交到医生个人手中的(见原告证据⒌)，为什么要将“2万元”医疗费一次次地交到医生个人手中，一次次地使其非法行医得逞呢？用原告自己的话讲：岂不是在为非法行医“助纣为虐”？
更不可思议的是：作为受害人的李梅芳，在每次手术失败，在已经意识到上当受骗后，都从来未将直接加害她的孙政广作为控告对象，在李梅芳向有关部门的控告和反映中，好像一点也不痛恨欺骗她直接加害他的孙政广，直到今天，还在这个庄严的法庭上公然为孙政广的非法行医辩护！
这葫芦里究竟卖的是什么药？
说穿了，无非是因为我院是国有单位——有钱，由我院做“冤大头”，才能使李梅芳的天价赔偿请求得以实现！
七、我院不应当对孙政广的非法行医承担连带责任
从法律上讲，由我院为非法行医的孙政广埋单属于连带责任。那么，在李梅芳医案中我院是否应当承担连带责任呢？
根据法律规定连带之债的发生有两种情形：一是基于法律的直接规定，如合伙债务、企业法人联营债务等。二是基于法律行为，如代理上的连带责任、共同侵权行为的连带责任等。因连带之债对债务人的负担过于沉重，故依法律行为产生的连带之债的成立一般都有严格的条件限制。如①成立连带债务必须有债务人明示承认，默示不得成立连带债务；②必须是基于同一目的或事由；③连带债务人与债务人之间或者连带债权人与债权人之间必须要有连带关系等（引中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会主编《法律辞典》第869页）。根据以上规定，我院显然不应当承担连带责任。其理由有：
第一，在孙政广替李梅芳做手术时《整形美容专科合作协议书》已经被双方协商废止，整形美容科已被撤销(见证据⒒⒓)。此时我院与合作人曾浩之间已不存在合作关系，因此，我院与原合作方之间已不存在法律行为上的连带关系。
第二，由于孙政广与李梅芳之间的行为是背着我院干的，我院对此完全不知情，我院不存在有“共同侵权”的问题。
第三，纵使我院有管理上的疏漏，但与李梅芳的损害结果之间并无因果关系。因此，我院既不应当单独承担侵权责任，也不应当承担连带责任。
第四，我院从未在三亚图文电视上发布过任何“隆胸美容”广告(见证据17-23)。现已查明，是有人冒用我院的名义打了虚假广告。我院是虚假广告的直接受害者而非加害者。原告受虚假广告的骗，可依法向广告商和发布者提起诉讼。
不起诉加害人，反而起诉深受其害的我院，实在是黑白颠倒、是非不分！
八、必须澄清的几个问题
1、孙政广是否在我院拥有处方权
原告凭着一张有“孙政广”署名化验申请单，就说无执业医师资格的孙政广“在我院拥有处方权，而且畅通无阻”。这种指控毫无道理、根本不值一驳。
首先，由原告出示的这张有“孙政广”署名的化验单是复印件，直到开庭(举证期限已过)也拿不出原件，又无收费发票及其他原件予以佐证，故不能作为证据使用，我院依法不予认可。
第二，退而言之，即使提供的是原件，也同样不能证明“孙政广在我院拥有处方权”，更不能证明“孙政广的处方在我院畅通无阻”。在医学上化验单就是化验单，怎能与处方混淆为一谈。在这里，原告人犯了偷换概念的错误。
第三，我国对处方的管理分为“处方药”和“非处方药”两种，处方药的应用必须要有执业医师签名；非处方药则无需有执业医师签名，只需收款发药。所谓处方权，指的就是执业医师对处方药的专有使用权；而对非处方药并不限于执业医师才有权使用，任何有行为能力的人均可随意购买或使用，药店亦敞开供应。作化验检查一般不会对人体造成伤害，也不属药物管理范围，因此，医院对化验单的管理，不会比非处方药的管理更严，除特殊检查外，一般都是比照“非处方药”的管理模式进行管理的，即只要病人支付了化验费用，就应当发报告，而无需查问开化验申请单的是谁。若换成处方(尤其是处方药的使用)“孙政广”的签名肯定是通不过的。事实上，原告也没有举证证明有一张孙政广的签名处方在我院流通。这从另一则面证明了：我院对处方的管理是严格的，并不存在有非执业医师在我院“拥有处方权”并“畅通无阻”的情形。
2、“孙政广跑了”是否应当由医院承担责任
“孙政广跑了”应当拿医院是问。这是原告在媒体上广为传播的一个观点。
我院是个事业单位，而医生不过是个职员而已，在国外叫“自由职业者”。当出现问题后，无论是医院还是医生，它惟一能做的就是向卫生行政或其他有关部门反映，仅此而已。它既无控制或者看管他人的行政权力，更无抓人或捕人的司法职能(这是基本常识)，孙政广逃跑了，怎能说是三亚市妇幼保健院的责任？
3、我院与曾浩究竟是承包还是合作关系
首先必须弄清承包和合作的区别。
所谓承包，就是发包方将医院或医院的某个科室出租或以一定的价格出让给他人经营，发包方不参加承包方的经营与管理，承包方无论赚多赚少、是亏是盈都必须依约向发包方按期支付费用。即发包方不对承包方的经营分担风险。
所谓合作，就是合作的双方必须对合作的医院或科室进行共同管理或经营，并按照投入的比例或经营的成本分担风险。
而我院与曾浩订的就是“合作协议”，具备合作的形式要件；同时，从内容上讲：协议中有甲方参与乙方的管理，并指派了副院长黄建琦担任合作科室的行政主任(见证据55)，有利润分成、风险共担的内容(见证据⒑《协议书》第2条第7项、第4条)，具备合作的实质要件。正因为我院与曾浩系合作关系，在法律上双方属于“平等主体”，有不同意见时，只能通过平等协商来解决，协商不成时只能通过司法程序来解决，决非像有些媒体所认为的样：只要我院单方面叫停就停，叫他走他就必须马上滚蛋的。
九、原告混淆了法人行为与个人行为行政责任与民事责任界限
庭审中，对方代理人曾对我院提出诘难：本事件的发生，已有6位领导受到了行政处分，怎么能说你们医院就一点过错也没有，难道说上级行政部门的处分决定错了吗？
对于行政处分决定，是对是错？这不属我的评价范围，我对此不予评论。这一问题的提出，表明了原告犯有：法人行为与个人行为不分、行政责与民事责任相混的错误观念；正说明有必要提请法庭注意：人民法院应当独立行使审判权，不应受到任何行政、媒体和个人的干扰。
本事件的发生，确有可以值得汲取教训的地方，但毕竟与法律意义上的过错是两码事；作为同行的对方代理人应当懂得，行政监管责任与民事过错责任是两种不同性质的责任，决不可混为一谈。否则，将如何解释除了我院的领导外，还有市卫生局的领导也受到了处分，难道卫生局也要向李梅芳作出民事赔偿吗？
还要提请法庭注意的是：本例究竟属个人行为，还是法人行为？其事实十分明了，界限也很清楚，不存在模棱两可、界限不清的情形。且不说孙政广不是我院的在册医生和当时美容科已经撤销；退而言之，就算该事件是发生在我院的在册医师身上，也同样不属我院行为，同样不应当由医院埋单。
十、结束语
审判长，最后请允许我借法庭的一角，向广大听众和媒体讲几句话：在本案的审理过程中，确有极少数媒体为了制造轰动效应，故意歪曲事实，故作惊人之笔，对有争议的事实不经调查核实，就作为定性的事实在媒体上广为传播。甚至把电话打到市行政领导那里，企图干扰司法审判和行政处理；严重违背了《中国新闻工作者职业道德准则》第3条关于“对于司法部门审理的案件不得在法庭判决之前作定性、定罪和案情的报道”及第4条关于“真实是新闻的生命。发扬实事求是的作风……加强调查研究，报实情、讲真话，不得弄虚作假，不得追求轰动效应而捏造、歪曲事实”的道德标则。媒体的不实报道，不仅使我院的名誉受到损害，由此造成的直接或间接的经济损失更是无法估量的。在这里，我授权严正声明：我院将保留有依法追究其法律责任的权利。
医院作为为社会大众提供医疗服务的公益机构，欢迎媒体的批评与监督。希望媒体能本着实事求是的态度，站在从中性的立场上，予以客观、公正的报道，而不应带有任何个人感情色彩。我们欢迎包括《健康时报》在内的任何媒体的监督批评，哪怕有点过激的语言也不计较：但决不接受恶意的、故意歪曲事实真相的批评与报道。
我院对原告的不幸深表同情，但也不无遗憾。因为原告在找孙政广做首次手术的时间是在2004年11月3日，这时美容科已被撤销，如果原告能通过正常渠道挂号就诊的话，我院是肯定会告知其美容科已经撤销的信息，并拒绝为其作美容手术。这样，原告就不会受到孙政广的欺骗和伤害。然而，正是由于原告自身的过错，一切都已无法挽回。
通过庭审，事实已清楚地表明：其实，保健院也是受害者，而且是孙政广和李梅芳的双重受害者。难道就因为医院是国有单位——有钱，就应当替他人受过？其合法权益就不受保护？
有句话讲得非常好，凡事都应换位思考。打个比方：原告李梅芳也是个经营者，如果你骋用的收银员利用旅店老板管理上的疏漏，屡屡与顾客进行串通，将该收的住宿费不入账也不出具发票，而是与顾客对半分成各得其所，后终因数额巨大，该收银员因此而受到刑事追究。那么，你李梅芳作为旅店的老板是否应当以“管理不善”而对此承担全部责任，而且还要向该收银员赔礼道歉呢？
综上，为维护法律的尊严和被告人的合法权益，本代理人请求人民法院，根据事实和法律，依法驳回原告的诉讼请求。
谢谢！
代理人： 张赞宁
2006年3月29日
律师意见书
由于本案涉嫌非法行医，原告和孙政广之间的手术是背着三亚市妇幼保健院（下称我院）干的，医院并不知情。现三亚市公安局已立案侦查，许多有关本案的重要案情事实，有待侦查终结才能揭晓。因此，我院无法充分举证。根据我国法律“先刑事后民事”的原则，被告人三亚市妇幼保健院早在2005年6月13日即向贵院提出了中止审理李梅芳民事一审的请求。被贵院驳回，提出复议后，又再次被驳回。
现法院已决定在刑案尚未终结之前，就本案的民事部分进行开庭审理，我们不能不指出这是有违民事审判程序的。在法院未能采纳我院正当意见，仍坚持先民后刑的审判方式的情况下，我们对此表示遗憾，在保留意见的情况下，表示服从法院决定，参与本次审判。
现根据本案具体情况，提出如下请求：
一、涉嫌非法行医是属于公诉案件，而且本例的隆胸手术又是在本案的主要当事人孙政广和李梅芳，是在我院并不知情的情况下背着我院干的，其案情事实，必须经公安机关侦查终结后，才能清楚。我院既非侦查机关，又无侦查权，因此，本例不适用举证倒置。
二、孙政广是本案的最主要的当事人和证人，必须追加孙政广为本案的第一被告。否则，由于主要被告人的缺失，有可能影响事实的查清和本案的公正审理。
三、法院若不能采纳本意见书的前两条意见，至少也应当将孙政广作为本案的重要证人，传其出庭作证。否则，将无法查明事实真相，就可能产生实体判决的错误。
此致
三亚市城郊人民法院
律师：
2006年3月16日
二审代理词
审判长、审判员:
我受江苏南京利德丰律师事务所指派,接受上诉人厦门市思明区鼓浪屿街道社区卫生服务中心(下称我院)的委托,担任其二审代理人,现根据事实和法律,发表代理意见如下:
一、对方当事人的上诉理由不能成立
1、对方当事人认为本例不适用《医疗事故处理条例》和最高人民法院2003年1月6日的《通知》也已过时，是没有法律依据的。
《条例》是国务院制定的处理医疗纠纷案件的专门性规范，对于国务院的法规我国法律规定是必须依照执行的，况且《条例》和最高法院2003年1月6日的《通知》均未宣布失效，怎么可以不予适用呢？
2、对方当事人将医学科学的局限性导致的医疗失败，说成是医生对其儿子生命和健康权的侵害，显然犯了偷换概念的错误。
本例患者的死亡是由于疾病的自然转归和患者家属的漫不经心延误了抢救与治疗所致，等到家属将病人送到医院时医学已回天无术(对此，后有详述)。这怎么可以与“人身侵权”划上等号呢？按被上诉人的逻辑，这岂不等于在说：“如果公安机关未对一起凶杀案件进行侦破的话，那么，这起凶杀案就是公安机关所犯下的，应当由公安机关对这起凶杀案的后果承担责任”吗？试问：世界上还有比这更荒谬的逻辑吗？
3、对方当事人认为：“相对《医疗事故处理条例》而言，《解释》属于新法，根据新法优于旧法的原则，因此，本例不适用《医疗事故处理条例》而应当适用《解释》进行处理。”
这种说法再次犯了偷换概念的错误，是毫无法律常识的。
在这里，对方当事人将法律解释与法律相混淆了。法律解释只能是对法律、法规条文在具体适用上的一种解释，因此，法律解释是不能脱离法律法规条文本身的，更不得与法律法规相抵触，凡与法律法规相抵触的解释均是无效的；凡脱离了法律条文的解释，那么，这种解释就是空穴来风，就等于行使了立法权。这显然是超越权限的违法解释，也同样不具有法律效力。如果按被上诉人的说法：“因为高法的《解释》在后，所以国务院的《条例》就无效了、可以不予适用了”，那岂不是在说：“最高法院的一个解释就可以宣布国务院的法规为无效”吗？这显然是有违法律常识的。
相反，我国《立法法》明文规定：专门法、特别法的效力优于一般法和普通法，《条例》是处理医疗纠纷的专门性规定，而高法的解释是对一般伤害案件的解释，因此，不能因为有了《解释》而认为《条例》就可以不予适用了。
二、被上诉人在提出异议前已将尸体火化，依法已丧失了胜诉权
被上诉人的儿子王颖捷于2003年3月5日下午13时打完点滴后自行走回家里，16时30分病情加重，于19时20分，送到厦门市第二医院急诊室抢救，入院时血压为53/30mmHg，19时40分血压为0，19时45分呼吸心跳停止，经抢救无效，于当天20时30分宣布临床死亡（见市第二医院病历）。两天后（3月7日）火化，火化后第6天（3月13日），才就王颖捷的死因向上诉人提出了异议，并申请鉴定。
《医疗事故处理条例》(下称《条例》)第18条明文规定“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在确定死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。”“拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。”现在由于尸体已被被上诉人火化，致使省、市两级鉴定机构无法确认死因，并使原、被告双方对死因存着争议，因此，根据法律规定，被上诉人在将尸体火化后再提起诉讼，显然已丧失了胜诉权。
尤其要请法庭注意的是；被上诉人是位检察干部，他应当懂得尸检对于本案的重要证明地位，以及不经尸检查明死因，便将丧失胜诉权的道理。
三、上诉人对王颖捷的治疗尽心尽责，不存在法律意义上的过错
⒈被上诉人王益强用自己的医保卡为不应享受医保待遇的儿子付费取药的行为属于无效法律行为，这种行为从一开始就不受法律保护
本代理人认为：本例确有违规行为，如曾澄涛医师在为王颖捷看病时，因为曾医师同王父是熟人关系，迎合了其父，即本案被上诉人王益强为贪图小利不挂号就看病，以及为达到用父亲的医保卡为其儿子付费取药的目的，而假冒其父亲的名字为王颖捷看病等违规行为的存在。正是由于被上诉人王益强未用病人的真名就医，致使医师无法为病人正常书写病历，但经治医师还是用王颖捷的真名在门诊志上作了记录，其记录的内容同门诊病历完全一样，所以，曾医师的这一违规行为，违反的是医院的行政管理制度和国家的医保制度，而非是医疗操作规范。违反医院行政管理及医保制度与违反医疗操作规范，这是两种不同性质的违规，对于前种违规，是由被上诉人和曾澄涛医师双方的合意所产生并完成的，这是一种当事人与第三人恶意串通，损害国家利益的行为。
在这里需提请法庭注意的是：我国《民法通则》第58条第4项规定：“恶意串通，损害国家集体或者第三人利益的”属于无效民事行为。无效民事行为从一开始就不受法律保护。对此，曾澄涛医师已经受到了停业2年，作出深刻检查等严厉的行政处分。对于后一种违规，则正是本案所要查明的问题。本代理人认为，从医疗角度及一个基层卫生院的条件和水平而论，上诉人对王颖捷的治疗是尽心尽职的，不存在有法律意义上的医疗过错。
⒉上诉人在对患者王颖捷的治疗过程中对患者王颖捷是呵护有加，根本不存在对病人“无动于衷”的问题
被上诉人在诉状中指控：“化验单提示白细胞4.2万，但曾澄涛仍无动于衷”，这是不符合事实的，况且被上诉人自己也承认：当发现白细胞有异常升高时，曾医师“随即为患者用了庆大霉素24万单位等药静脉点滴，开了两天药量，并嘱其随诊”(见起诉书第1页倒数第2行)。这怎么是“无动于衷”呢？
事实证明，上诉人对王颖捷的治疗是尽心尽责的，而且对其呵护有加，已远远超出了作为一个医生所应尽的责任。例如:由于被上诉人与曾澄涛医师是熟人关系，当被上诉人携儿子王颖捷来到医院时，不经挂号就径直找到门诊医师曾澄涛看病，曾澄涛医师也给他看了；当有许多人排队就诊的情况下，,被上诉人要求给王颖捷先看，曾医师同其他病号商量后，就先为王颖捷看了。被上诉人要求用自己的医保卡为儿子付费刷卡，曾澄涛也满足了其要求。在化验室作完血常规化验后，发现王颖捷的血象异常升高达4.2万时，我们的化验师担心这是电脑做的怕不准确，于是马上叫王颖捷过来，又重新为其推了两张片子，并叫来老化验师会诊，再用人工的方法为其重做了一次，发现白血球仍为四万多时，才发报告。在作静脉点滴时，患者王颖捷开始拒绝点滴，经曾医生一再劝说，终于同意打点滴；在打点滴时，被上诉人提出不愿意在大注射室和许多人一起注射，要求单独一间房间里去作点滴，曾医师也满足了其要求（见被上诉人王益强2004年3月21日，区政法委、卫生局有关领导与王颖捷家长的对话笔录及被上诉人要求法院向医学会调取的鉴定会笔录第5页第6～7行）。
人们常说：“视病人如亲人”是医生的最高境界。我想，假如王颖捷真是曾澄涛医生的儿子的话，他所能做到的也不过如此。
由此可见，上诉人在2003年3月5日在为被上诉人的儿子王颖捷的治疗过程中对王颖捷是呵护有加，甚至连许多过分的不合理的要求都予以满足了。根本不存在诉状中所指控的“无动于衷”，“不负责任”那种情形。
⒊根据王颖捷在我院就诊时的表现，不属于急、危、重病人，因此不存在“未按规定转诊”的问题
“未按规定转诊”，这是被上诉人认为我院存在有医疗过错的最为主要的理由。被上诉人在诉状中写道：“有明确的规章制度，白血球超过1万以上即应当转诊”(在庭审中，被上诉人又说“白血球在2万以上便应转诊”)，“由于上诉人不按规定转诊，所以上诉人存在有医疗过错。”这种以不良结果来反推行为人的行为有过错的做法在法律上是不能成立的，这在法学理论上叫犯了客观归责的错误。客观归责在我国是不允许的，我国民事诉讼的基本原则是必须以事实为依据，以法律为准绳。
首先,我们必须正视的一个事实是：科学不是万能的,医学是一把“双刃剑”,现代医学科学尚有局限性，不能包医百病。俗话说:医生只治得了病而治不了命,这就是民间用朴实的语言对医学科学的一种客观评价。不能因为本例后果不好就，来反推行为人一定有过错，这种推理不能成立。
其次，“白细胞在2万以上就要转诊”，这是被上诉人对医学的一大误解，就从鞠丽院长的原话看：也表明是针对“急诊病人和重病人”而言的(见市医学会鉴定记录第10页第6行)。是急、重病人，加上白细胞又在2万以上的，才必须转诊。可见，只有白细胞在2万以上这一个指标时，并非是必须转诊的依据，没有任何一本医学教课书会有这种规定。
再次，疾病的诊断和治疗必须有个诊断和观察的过程，这如同公安人员破案一样，谁也不可能做到只要一接到报案，就马上能将案犯抓住。只有通过侦查，根据已知的线索，排查疑点，不断地找出新的证据后，才有可能根据这些证据和线索来确定侦查方向，并最终锁定某个犯罪嫌疑人。由于每个案件都有其各自的特点和不同情况，以及侦查机关的技术力量与技术条件的不同，如侦查所必须的高科技设备的应用情况、侦查人员的知识水平及破案经验的不同，因此，有的案件破得快一点，可能几个小时或几天就破了，但有的案件却有可能要几年、几十年后，才得以破获，甚至永远也破不了案，这种情形是屡见不鲜的。据公安部颁布的数据表明，我国刑事案件的破获率为30％，不能说公安人员未能破案，就一定存在有违规或责任心不强的问题，一定要具体分析。
其实，医生对医案的“侦破”同公安部门对刑案的侦破是同理的，据权威资料公布现代医学科学真正能够医治的疾病只占25％。只有当这个病人出现了相应的早期症状体征后，医生才有可能对其做出相应的处理，在没有出现任何危重表现的情形下，换了谁也难以预料到他会在这么短短的几个小时内死去并作出相应诊断和处理的。
就本例而言，从首次就诊到死亡仅仅只有12个小时，而在上诉人就诊的四个多小时里，病人血象虽然很高，但体温只有37.4℃。神志清楚，自行走来就诊，甚至谈笑风生，病人还拒绝打点滴，这说明病人自己也未感觉到病重，点滴完后又自行走回家去，根本不存在有需要及时转诊的表现，现在在事后病人家属又来指责医生说：“在当时你为什么不及时转诊”，已超出了一个医生所能预见的范围，是不切实际的。医生也是人不是神仙啊，任何人都不可能未卜先知！
如果这也有罪错的话，那么，在这里请允许我“以子之矛攻子之盾”，你们患者的家长，在明知患者已神志不清，并从床上摔了下来时，都延误了最为宝贵和最为要命的2小时50分钟，又该当何罪呢？
在这里，特别要提请法庭注意的是：原被告双方的法律地位和诉讼地位是平等的，对于原被告双方在本案中所应承担的责任必须用同一标准，是不允许有双重标准的；用一句通俗话讲就是“凡事都要换位思考”。
对于被上诉人的不幸，我们深表同情，对于其心情，尽管在案发后的几天里对曾医师曾有过一些过激的行为，作为也是人父的我，也是能理解的。我相信对方当事人也是通情达理的，特别是对方当事人是一个高素质的长期受到党的良好教育的一名检察干部，在经过这么长时间的思考后，是一定会冷静下来，是会换位思考的。
四、省级鉴定程序违法实体错误，不能作为定案的证据使用
⒈鉴定程序违法
《医疗事故处理条例》第25条规定：鉴定组成员涉及的主要学科的专家不得少于1/2。由于本例患者的血糖异常升高，因此鉴定的主要内容涉及内分泌科，然而，本次鉴定组的9名成员中，竟无1人是内分泌专家，明显不符合《条例》的规定。这就有可能影响鉴定的科学性和公正性。
⒉鉴定结论实体错误
省级鉴定的实体错误主要三：其一，省级鉴定对疾病的诊断就站不住脚。其实，“根据患者的病史及有关检查” ，根本就不支持“严重感染”的诊断。它既不能解释患者的血糖何以会升高到61.8mmol/L，这么高血糖十分罕见，国内只有上海华山医院有1例报道(引陈灏珠主编《实用内科学》2005年5月第12版第1025页左列第20行)；也不能解释血钾何以会在短期内异常升到致死的高度，以及阴离子间隙何以会增大到22.10；更难以解释“严重感染”竟会没有原发感染病灶，以及何以会在这么短的时间内就引致一个青年的死亡？这些都是用“严重感染”所不能解释的。本例的临床表现与化验结果同权威医学教科书中关于“Ⅰ型糖尿病酮症酸中毒”的描述完全吻合（引陈灏珠主编《实用内科学》2005年5月第12版第1058页右列第21～34行），因此，Ⅰ型糖尿病酮症酸中毒才能解释全部病史和检查结果。对此，上诉人聘请的专家王尧副主任医师已出庭作了详述，有案在卷（见庭审笔录），不再赘述。
其二，根据患者于3月5日上午，在上诉人就诊时的表现和检查结果，并不能得出：“必须及时转上级医院抢救”的结论。对此，前面已有详述，不再重复。
其三，省级鉴定还存在有对事实的认定和适用法律上的矛盾。该鉴定既已认定：“患者自行回家后至16ː30病情加重，又延误2小时50分钟才送达厦门市第二医院抢救，此与患者的死亡有密切关系。” 那么，根据《条例》第33条第5项之规定理应作出本例不属医疗事故的结论。然而，省级鉴定却莫名其妙地得出了本例属医疗事故的结论。一个自相矛盾的鉴定结论是不能作为定案依据的。
在这里特别要提请法庭注意的是：《条例》第33条所规定的6项免责事由，系法定免责事由，是不可剥夺的。鉴定机构之间是没有隶属关系的，不能认为省级鉴定就一定会比市级鉴定水平高。民事诉讼的证据规则适用的是证据的盖然性规则(也称证据优势原则)，因此，在分析省、市两级鉴定的证明力时，应当根据具体情况作具体分析，尤其应当根据法庭上双方的质证意见，看谁的质证意见更符合科学、事实和法律，依据民事诉讼证据的盖然性规则予以确认。
当然，否定了省医学会的结论，并不是说省级鉴定机构的鉴定水平就一定不如厦门市的高，而是印证了《条例》第25条关于“鉴定组成员涉及的主要学科的专家不得少于1/2”之规定的必要性与科学性；说明了鉴定程序的公正，是实体的公正的保证，无论哪一级鉴定机构，只要存在有程序的违法就有可能产生实体的错误。
五、家属的延误是造成患者死亡的直接原因
被上诉人之子王颖捷于2003年3月5日上午8时许，因呕吐2天，步行来上诉人就诊，体温37.4℃，白细胞4.2万，下午13时打完点滴后自行走回家里，16时30分病情加重，昏迷、不省人事，于19时20分，送到厦门市第二医院急诊室抢救（见王益强2003年3月12日笔录），入院时血压53/30mmHg，19时40分血压为0，19时45分呼吸心跳停止，经抢救无效，于当天20时30分宣布临床死亡（见市第二医院病历）。
以上经过证明，病人在我院就诊时一般情况是好的，回家后才发生了变化。
当发现病情有变化时，能否及时送医院救治是本例的关键之所在。由于这时病人已经脱离了医生的视野，这一责任，是不可能再由医生来承担的。正因为如此，为防不测，所以医师才向家属下达“随诊”的医嘱，希望其家属在发现情况有变化时能随时到医院就诊。然而，令人遗憾的是：在病人回家后，毫不在意的家长在下午16时30分，当已经发现病人出现危重表现：昏迷、不省人事，并从床上摔下时，仍未及时送医院抢救，直至19点20分才将其送到医院。就是因为耽搁了这宝贵的2小时50分，终使其永远失去了抢救的机会。根据《条例》第33条第5项的规定，责任在于家属自己，本例不构成医疗事故。
六、原判程序违法，判决显失公正
由于原判存在：有应当回避的人而没有回避，违背法律规定在开庭前未进行证据交换，以及非法剥夺了上诉人的诉讼权(质证权)等严重违法问题，由此必然导致了实体判决的不公。这一事实已在我院的上诉状中有充分的叙述，为节省时间这里不再重复。请合议庭在合议时，除了本代理意见外，一定要结合我院的上诉理由进行综合评判。
在这里，尤其要提请法庭注意的是：原判为了偏袒被上诉人竟连基本的公平与公正原则都不顾，一味适用双重标准已经到了令人发指的地步！
例如：原判第3页在谈到“原告举示如下证据证明其主张”时，在其所列的每一项证据名称之后，均说明了该证据所要证明的内容；然而，在原判第5页谈到“被告举示如下证据证明其主张”时，在其所列证据名称之后，却没有一个字提到该证据所要证明的内容。这说明在一审法官的眼里，只有原告的证据才是有证明力的，而被告的证据是不屑一顾的。更令人费解的是：原判在举证责任上，竟然将属于一审原告的证据，如原告在厦门市第二医院抢救的“门诊病历”“检验单”、“医嘱单”等，甚至原告“王益强在2003年3月12日和17日的陈述”也要让被告出示原件。众所周知，原告在厦门市第二医院抢救时所产生的“门诊病历”“检验单”、“医嘱单”等，是由病人自己保管或者由厦门市第二医院保管的，怎么可能由毫不相干的第三方----上诉人鼓浪屿社区街道卫生中心提供“原件”呢？由于“被告举证的其余证据因未出示原件”，故对这些证据(包括本该由原告才能出示的原件)一概“不予采用”(见原判第7页倒数第1-2行)。
原判对于被告因未能出示“被告陈述的原件”都要承担败诉的后果；然而，对于原告将唯一能够认定本案事实的最为关键的证据----尸体给毁灭了，却可以不承担丝毫责任(原判在认定原告要承担10％的“次要”责任的理由是延误抢救2小时50分钟，而并非是尸体被火化导致举证不能----见原判第10页)。如此强烈的反差说明了什么！这真不知哪家的举证规则？
另外，原判在赔偿责任的参与度的认定上也是十分荒唐，令人难以接受的。例如：原判业已查明：王颖捷到第二医院急诊，经抢救无效死亡(原判第8页第14行)。此外，原判还认定：被上诉人“在见患者有恶化迹象时，仍延误了2小时50分才送到第二医院治疗”的。
以上事实表明：病人的死亡应当由以下因素共同造成：①有疾病本身的原因；②有医学本身的局限性原因；③有患者家属自身延误抢救的原因；④有病人是到了其他医院抢救(并未给上诉人以抢救治疗的机会)的原因(事实上市二院并未对异常升高的血糖引起重视，而存在误诊)。加上被上诉人在诉讼前已将最为重要的证据----尸体火化了，使之无法查明死因。
在这种情形下，谁都心里都有数：究竟谁应对此负主要责任？退一万步讲，即使医方存在有责任的话，也决无可能承担90％的主要责任。可见，原判对事实的认定与责任程度的认定是不相称的，自相矛盾的。
以上事实和法律充分证明王颖捷死于疾病的自然转归，与上诉人的医疗行为之间没有因果关系，而且由于患方自己的原因，在王颖捷的病情已十分危急的情况下仍延误了2小时50分，使之失去了宝贵的抢救时间，造成了患者的死亡。根据《医疗事故处理条例》第33条第5项第2项第3项的规定，本例不构成医疗事故。同时，被上诉人在提出诉讼之前已经将尸体火化，使之无法确认其死因。根据《医疗事故处理条例》第18条的规定，被上诉人已丧失了胜诉权。
七、被上诉人在诉讼前已将尸体火化，并放弃了对厦门市二院的责任追究，实际上就是承认了王颖捷是死于疾病的自然转归
最后，还需要提请法庭注意的是：被上诉人在诉讼前已将尸体火化，再联系到当王颖捷的病情发生变化后，其家属将病人送到了厦门市二院抢救，并没有给我院以救治王颖捷的机会。后来王颖捷是在厦门市二院因抢救无效死亡的，而不是在我院医治无效而死亡的。由于被上诉人未将厦门市二院列为共同被告，放弃了对厦门市二院的责任追究。因此，全案没有对厦门市二院在抢救过程中是否存在有过错的问题未进行审查。在这种情形下，一方面说明：被上诉人自己已承认王颖捷是死于疾病的自然转归，故不必将厦门市二院列为被告；另一方面也证明了：一审法院将王颖捷死亡的全部责任统统都强加到我院的头上，是极不公平的，是没有事实依据的，本案确实存在有认定事实不清的问题。
为此，上诉人请求二审法院依据《民事诉讼法》第153条第3项第4项的规定，依法撤销原判，发回重审；或者依据《医疗事故处理条例》第18条、第33条第5项第2项第3项的规定依法驳回被上诉人的诉讼请求。
谢谢！
代理人：张赞宁
2005年11月11日
民事上诉状
上诉人(一审被告)：厦门市思明区鼓浪屿街道社区卫生服务中心。住所地厦门市鼓浪屿龙头路175号。
法定代表人：鞠丽，系院长。
被上诉人(一审原告)：王益强，男，汉族，1950年1月8日生，住厦门市鼓浪屿内厝沃2号。
被上诉人(一审原告)：陈素瑞，女，汉族，1952年8月29日生，住址同上。
上诉人因不服厦门市思明区人民法院[2004]思民初字第3575号民事判决(下称原判)，现提起上诉。理由如下：
一、原审程序违法
1、有应当回避的人而没有回避
本案的审判长林鸿斌是本例当事人曾澄涛诉本例原告陈素瑞就同一事件引发的名誉侵权案的独任审判官(见思明区人民法院[2004]思民初字第1837号民事判决)，这就形成了林鸿斌与本案的双方当事人均有直接利害关系。根据《民事诉讼法》第45条第3项的规定，他本应“必须回避”而没有回避。由此，直接影响到本案的公正审理。
2、本例违背法律规定在开庭前未进行证据交换
原判业已认定本例案情复杂、专业性强(见原判第10页第8行)，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《证据规定》）第37条第2款关于“人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据”的规定，理应在庭审前进行证据交换，但本例除限期举证外并未在开庭审理前交换证据。
3、原判非法剥夺了上诉人的诉讼权(质证权)
原判认定：“被告未在(法院规定的)2005年7月18日前提出书面质询意见，本庭视其放弃质询。”原判的这一认定，让上诉人感到十分惊异！因为这一规定与认定不仅严重剥夺了上诉人的基本诉权，而且明显违法。其理由有五：
①根据《证据规定》第47条的规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据不能证据，不能作为认定案件事实的依据。”这一规定表明：质证或质询应当在法庭上，即使上诉人未在庭审前对鉴定书提出书面质询意见，并不丧失仍然有权在庭审中当庭提出质证(质询)意见的权利。况且法庭上的情况是千变万化的，当事人只有根据鉴定人和对方当事人提出的观点和理由才有可能针对性的提出质证(质询)意见。
②本例在庭审前未进行证据交换，因此，上诉人无法有针对性的提出质询意见。
③正如原判所述，本例确具有很强的专业性与技术性，凭本上诉人街道卫生院的水平尚难以对省医学会的鉴定意见提出有份量的质询意见。为此，上诉人已经根据《证据规定》第61条的规定，聘请了有专门知识的人员出庭就专门性问题进行说明，并对鉴定人提出质证或对鉴定书提出质询意见。若按原判的说法“当事人未能在法院规定的期限内提出书面质询意见，便等于自动放弃了质询权”的话，那么，最高人民法院《证据规定》第61条的规定岂不成了一纸空文？！
④我国法律和相关的司法解释，从来就没有授予法院有限制当事人必须在开庭前提出质询意见的权利。查民事诉讼法及相关司法解释，也只有“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法准许，可以书面答复当事人的质询”（引《证据规定》第59条第2款），这里明确讲的是“书面答复”而非“书面质询”，再联系《证据规定》第59条第1款关于“鉴定人应当出庭接受当事人质询”的规定看，鉴定人的“书面答复”，只能在庭审之后——即根据当事人在庭审中提出的质询意见的答复，而不可能在庭审之前。
⑤在法庭上提出质询意见，是当事人的一项最基本的诉讼权利。我国《民事诉讼法》第66条明文规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。”《民事诉讼法》第125条更明确规定：当事人可以向鉴定人发问和要求重新鉴定。如果按原判的说法：“当事人未能在法院规定的期限内对鉴定人提出书面质询意见，便丧失了质询权”的话，这岂不成了：只要鉴定人拒不出庭接受质询，那么，依法要求鉴定人员出庭接受质询的当事人便丧失了民事诉讼法第66条和第125条所规定的诉讼权利？！在庭审中都不能对主要证据进行质询，当事人如何开展法庭辩论？不能开展法庭辩论，要开庭干啥？开庭岂不成了摆设！显然，这已经不仅是一般的违法，而是违背立法宗旨的。
二、认定事实错误
1、原判认定本例属一级甲等医疗事故，缺乏法律和事实上的依据
所谓一级甲等医疗事故，原判依据的是省医学会的鉴定结论。它在判词中这样写道：“在厦门医学会首次鉴定后，经福建省医学会再次鉴定，确认被告对王颖捷的治疗行为属于一级甲等医疗事故。”以这种理由在两份鉴定之间作取舍，显然违背了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第8条关于“各鉴定机构之间没有隶属关系”的规定。
各鉴定机构之间没有隶属关系，各鉴定机构的鉴定效力同等，这是基本的法律常识。因此，当双方当事人对省、市两级鉴定有争议时，我国法律规定，可以通过重新鉴定和聘请有专门知识的人在法庭上进行质询的方式来解决。
事实上，上诉人所聘请的专家王尧副主任医师已到庭用充分的事实证明了福建省省医学会的鉴定结论缺乏科学和事实依据，从死因的认定到结论均是错误的。同时，还论证了厦门市的鉴定是符合科学和事实的(见庭审笔录：医学专家王尧的质询意见)。
2、原判径自认定上诉人负主要责任，更是无视事实和法律的表现
正因为“医学的专业性及复杂性是众所共知的”(原判第10页第8行)，所以无医学专业知识的人民法院并不具备对复杂的医疗行为之责任进行认定的条件与资质，也因此对于医疗纠纷案件才需要根据《民事诉讼法》第72条的规定“交由法定鉴定机构进行鉴定”。然而，省、市两家鉴定机构对本例的鉴定结论，一家是不属医疗事故，另一家则是一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。可是原判却莫名其妙地认定医方应负主要(90％)责任，其事实依据、科学依据及法律依据何在呢？若以那个被上诉人聘请的假医生假博士金信忠在法庭上漏洞百出，笑话连篇的陈述为依据的话，又何以能令人信服！若这一判决是根据法院自己的认识作出的，这等于是由并不具有专门知识的法官和并无鉴定资质的法院推翻了由专门的法定鉴定机构所作出的鉴定结论。这显然是一种越权行为。
3、原判认定“白细胞超过2万就应转诊”没有科学和法律依据
“白细胞超过2万就应转诊”，不仅现代医学教科书中没有这种描述，就是原判所依据的市医学会的鉴定记录，也并非是说只要符合“白细胞在2万以上”这一个指标就应当转院。查鞠丽院长的原话是：“急诊病人、比较重的病人，白细胞在2万以上，不是我院主诊范围，应转诊”（引厦门市医学会鉴定记录第10页第6～7行）。怎么可以断章取义，将这句话中的“急诊病人”和“比较重的病人”，这两个定语给去掉呢？原判的这一做法，若不是出于故意，也是对医学的无知。
事实上，王颖捷当时的病情是：体温只有37.4℃，乏力、神清、颈软，心肺无异常，腹平软无压痛，在父亲陪同下自行走来就诊，来时拒绝输液(引厦门市医学会鉴定记录第5页第6行)，输完液体后又自行走回家去，并不符合急诊或病重的特征，也就没有“应转诊”的法定技术指标。
4、原判对事实的认定与责任的认定自相矛盾
原判业已查明：王颖捷到第二医院急诊，经抢救无效死亡(原判第8页第14行)。此外，原判还认定：被上诉人“在见患者有恶化迹象时，仍延误了2小时50分才送到第二医院治疗”的。既是“抢救无效死亡”，而且还是在其他医院抢救无效死亡，且又自行延误了近3个小时的抢救时机，在这种情形下，谁都心里都有数：究竟谁应对此负主要责任？即使医方有责任的话，也决无可能承担90％的主要责任。因为这种疾病本身的原因，医学本身的局限性原因，被上诉人自身延误抢救的原因，以及病人是到了其他医院抢救(并未给上诉人以抢救治疗的机会)的原因，无论如何也不可能只占10％的参与度。可见，原判对事实的认定与责任程度的认定是不相称的，自相矛盾的。
5、原判认定“下午16时30分王颖捷自感病情未缓解”不符合事实
事实上，这时的王颖捷的情况已经十分严重，即已进入昏迷状态，已不可能有自我意识。原判之所以作这种歪曲事实的认定(原判第8页第13行)，无非是为了减轻患方自己过于大意，一再延误抢救时间的责任。
三、原判对法律存在有重大误解
原判认定：“被告应就其医疗行为与原告之子王颖捷死亡结果之间不存在因果关系且不存在医疗过错承担举证责任。”原判在这里用了一个“且”字相连，其意思显然是说：“医方既要举证证明病人的死亡与医疗行为之间不存在有因果关系，同时还要能够证明自己的行为没有过错”，只有这两项要求同时做到时，才能免责。这种认识显然是对法律的误解。
根据法律规定，医疗责任适用的是过错责任。所谓过错责任必同时符合：①医疗行为违法；②已造成有构成医疗事故程度的损害结果；③违法行为与损害结果之间存在有因果关系；④行为人主观上有过错，四个要件时才能成立。其中缺少任何一个要件均不能构成过错责任，因此，也就不存在赔偿的问题。
医疗职业是一项很特殊的职业。众所周知，是药三分毒，许多药物会产生过敏，手术治疗要将病人的胸腔、腹腔或颅脑打开，这对病人来说，显然都是一种伤害，甚至是很严重的伤害，而且所有这些伤害均与医疗行为之间存在有必然的因果关系。如果说，只要符合损害结果与医疗行为之间有因果关系这一个要件时就应承担赔偿责任的话，岂不是所有的医疗行为，均存在有赔偿的问题。若真以这种原则来认定医疗责任的话，必将使全国的医疗卫生事业断送！这显然是有违立法本意和违反医学特征和医疗规则的。
四、原判适用双重标准，明显偏袒被上诉人
1、原判认定：“原告举证的福建省医学会出具的医疗事故鉴定结论及相关证据则证明被告在对原告之子王颖捷实施的医疗行为违反医疗规定，造成了原告之子的死亡，已构成一级甲等医疗事故”（原判第9页倒数第2～1行）。就凭这么一句空洞的并无实际内容的话，原判便作出了“本院对被告因医疗事故而造成的侵权损害行为予以认定”的判决。原判不只是“认定”了省医学会鉴定结论中对原告的最有利的部分，而且还对结论中对原告并不很有利的“医方负轻微责任”的结论予以否定，并径自由法官认定上诉人承担90％的“主要责任”。但对于以同样的方式，由被告举证的“厦门市医学会出具的本例不属于医疗事故的鉴定结论及其相关证据证明被告对原告之子王颖捷的死亡并无因果关系及无法律意义上的过错”的结论，一审法院却一概不予认定，甚至不予理采。如此明显的反差，说明了什么？
2、本例的最关键证据在于对死因的认定。在庭审中上诉人已用充分的事实证明：被上诉人在提出异议前已将尸体火化(被上诉人也当庭承认这一事实)。因此，本例已无法查明王颖捷的真正死因。根据《医疗事故处理条例》第18条关于“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在确定死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。”“拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任”的规定，被上诉人已依法丧失了胜诉权。由于尸检鉴定是必须由原告提供的，这也充分证明了本例真正举证不能的是原告而非被告。尤其需要指出的是，被上诉人王益强是个检察官，他应当懂得尸检在本案证据中的份量与作用。
可是，原判在证据的“分析认定”及“所适用的法律”中 (见原判第6页～15页)，对这一关键性的明确的双方当事人均已确认并无疑异的证据事实及所适用的法律依据，却故意回避、只字不提。如此明显偏袒原告，有失公正的判决，上诉人实在不能接受！
3、原告聘请的“医学专家”金忠信，所出示的资质证明共有两件：一件是由全国总工会组织部出具的聘其为内科主任医师的聘任书；一件是由香港国际医学科学研究院授予其为医学博士的终身荣誉证书。明眼人一看便知道，全国总工会是民间组织，不具备授予医学技术职称的权利和资质；香港的一个民办学术研究组织，同样不具备授予学位的资质，这两项证件均为无效的假证件。凭这两项证件除能证明金忠信是个假医生假博士之外，连证明金忠信是否具备医学中专学历和乡村医生资格都是不能的。可是，一审法院却公然“确认”其是一位“具有专门医学知识的人员”。窥一斑而见全豹。在这里，原判偏袒原告的主观故意已跃然纸上。一审法院的公正性与信誉度实在令人怀疑。
根据以上事实和法律，上诉人请求二审法院依法撤销原判，另行公正判决。
此致
厦门市中级人民法院
上诉人：厦门市思明区鼓浪屿街道社区卫生服务中心 | 