宝鸡市XX快递有限公司与王XX合同纠纷

二 审 代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

陕西西虢律师事务所接受本案上诉人宝鸡市畅通快递有限公司委托，指派黄侃祥、赵治国律师担任其与王XX合同纠纷二审期间的民事代理人。庭审前，代理律师调取并详细、反复阅读了一审案卷材料。现结合二审主审法官调查及双方代理律师庭审辩论情况，特提出如下代理意见，望法庭采纳：

一、坚持并重申民事上诉状上诉理由部分载明的“一审判决事实认定有误、适用法律错误”等方面的理由。

二、关于《合作协议》、《快递业务合作续签协议》

1、该两份协议的性质为民事合同，具体为快递区域服务业务承包合同，双方当事人是在平等、自愿的基础上签订的，经一审、二审法院审查，确认合法有效。

2、2012年4月18日签署的《合作协议》已履行完毕，在合同履行中，双方没有争议。

3、2013年5月29日签署的《快递业务合作续签协议》在被上诉人一审起诉时，尚未履行完毕；在诉讼过程中，被上诉人要求解除，上诉人表示同意，一审法院予以确认。

三、关于承包费

1、无论是已履行完毕的《合作协议》，还是尚未履完毕但已被确认解除的《快递业务合作续签协议》，均在合同条款第三条明确约定了承包费的标准及支付方式，并在最后一条均约定“本协议期满后如要再续甲方每年加收乙方10%的承包费”。

2、上述约定清楚、明确，任何普通正常的人都能明确无误的理解判断。而且，被上诉人经营该区域快递业务一年后（2012年6月1日-2013年5月31日），出于商业利益的考虑，继续与上诉人签订2013年5月31日-2014年5月30日业务合作协议。

3、该两份协议均被法院确认为合法有效。那么，合法有效的合同应被遵守，不仅是市场经济主体诚信交易的要求，而且是法律的强制性要求。现在，一审法院却判令上诉人返还已收取的承包费，明显违背法律的要求和市场交易诚信原则，属滥用司法的力量破坏市场经济秩序的行为！

4、一审法院判令返还承包费毫无法律、法理及事实依据（详见一审民事判决书第10-11页）！一审法院判决的依据为：（1）上海圆通公司的有关文件；（2）上海圆通公司的发文，而且该发文实际上仅是一篇通报。根据合同相对性原则，怎能依据案外人的文件和通报决定不适用本案当事人之间合同的约定。

四、关于甲方向乙方收取的各项费用与承包费的关系

1、收取依据为：必须按照上海圆通速递有限公司审核通过的各项收费标准，严禁乱收费和变相收费。

2、该项约定与协议第三条“乙方向甲方按月缴纳承包费”的约定属并列的合同条款，互不冲突！缴纳承包费的约定为上诉人与被上诉人之间的合同约定，他人无权干涉，除非违反国家法律、行政法规效力性强制规定，被法院确认为无效条款！反之，就应当被遵守和适用。

3、上海圆通速递有限公司相关内部文件并无明确禁止收取承包费；退一步讲，就算禁止分公司收取分部承包费，违反该规定的，通报文件（假定是真实的）只是说进行了通报并处理罚款。已收取的承包费怎么办，并未进一步说明。就算退，也是那个分公司！法院就据此判决上诉人退吗？就像开一个面馆，别人要加盟或挂人家的牌子，总得给人家一些费用吧，该费用的名称可能是承包费、加盟费、管理费、或者叫技术指导顾问费等等！当然，要从这个面馆再购买必须的原材料，肯定得另行付费用。

五、关于违约金

一审判决书第12页第三段对违约金事项进行法律适用评述，具体错误有：

1、一审法院表述，在合同履行过程中，上诉人确实多收了被上诉人承包费。按照一审法院的这一表述，承包费是应该收，不过上诉人多收了。再次明确一下，收承包费是合同约定，何来违约?一审法院认定收承包费违约纯属违法认定。

2、在被上诉人退网时，也并未向被上诉人退还专项基金。按照法庭查明的事实，该专项基金按合同约定，是在退网时才退，何谈违约？该认定也是违法认定。

3、上诉人认可，并经一审法院确认，上诉人违约的只有未返还给被上诉人的大头错写费4100元、旺季扶持派费35561元两项，合计39661元。

根据《续签协议》第十一条约定，给对方造成损失的，应当支付违约金，违约金数额应按照因违约所造成的损失的2倍数额计算。

上诉人代理律师理解，该损失如何计算是本案的争议焦点之一。而按一审法官的理解和裁判来看，因违约造成的损失就是未返还款项的2倍，即（1308+4100+35561）*2=81938元！这种计算方法完全背离了《续签协议》第十一条的约定。既然双方没有约定损失的计算方法，按最高院相关司法解释和判例规则，该损失可按中国人民银行同期贷款利率的确定。

六、关于违约金的调整。

二审庭审时代理律师已当庭阐述清楚，相关司法实践和司法解释对违约金的调整，法官是否依职权行使释明权已有定论，不再赘述。

综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，违法滥用司法自由裁量权，严重损害一方当事人合法利益，未做到公正司法。故恳请二审法院主持公道，撤销一审判决，发回重审。

此致

宝鸡市中级人民法院

代理律师：

二〇一五年五月三十日