杨XX涉嫌非法持有毒品罪一案的

辩  护  词

尊敬的审判长、审判员：

陕西西虢律师事务所接受本案被告杨XX之妻闫琳的委托，指派赵治国律师律师担任杨XX涉嫌非法持有毒品罪一审辩护人。庭审前，辩护律师调取并详细、反复阅读了案卷材料。现综合本案全部证据材料及相关法律规定，提出如下辩护意见，望法庭采纳：

一、关于事实（证据）部分

就本案事实部分，辩护人认为，本案部分事实不清、存疑，证据不确实、不充分，且鉴定报告因鉴定人不具有鉴定资格，不得作为定案的证据，若不能补证，应根据“疑罪从无”或“疑点利益归于被告”的原则处理。具体如下：

（一）、侦查机关查获的疑似毒品与鉴定机构检验鉴定报告中检出毒品的同一性存疑，查获毒品数量存疑。

公安部《公安机关缴获毒品管理规定》第五条规定，在案件现场收缴毒品时，应当严格执行《刑事诉讼法》的有关规定，充分获取、及时固定有关证据。除特殊情况外，对收缴的毒品一般要当场称重、取样、封存，当场开具《扣押物品清单》，责令毒品犯罪嫌疑人当场签名，并由现场两名以上侦查人员签字。有条件的，要对收缴毒品过程进行录像、照相，存入档案，永久保存。

最高人民检察院公诉厅《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》一般证据标准关于“犯罪客观方面的证据”第10项即为毒品数量的称重笔录。而本案刑事指控案卷中，并没有单独的称重笔录，明显不符合该《指导意见》的规定。

本案中，1月27日查获车辆后备箱夹层内一块白色固体状毒品，办案民警当日作了提取笔录，XX派出所2月11日出具扣押清单，宝塔分局2月11日出具扣押决定书，但在收缴过程中严重违反《公安机关缴获毒品管理规定》，没有当场称重、取样、封存，没有当场出具扣押物品清单，也没有称重、取样笔录，扣押决定书无侦查人员签字。

辩护人认为，侦查机关查获的疑似毒品与鉴定机构检验鉴定报告中检出毒品的同一性存疑，查获毒品数量存疑，望法庭审查。

（二）、鉴定人刘XX在鉴定时不具有鉴定人资格，鉴定报告不得作为定案的根据。

本案的毒品检验鉴定报告鉴定人为刘XX、陈涛，鉴定受理日期为2015年1月28日，出具报告日期是2015年1月28日，但刘XX鉴定人资格证书的发证日期却是2015年6月10日，有效期至2020年5月31日。根据《刑诉法解释》第84、85条的规定，鉴定人必须具有鉴定资格，但本案中，无法表明刘XX在鉴定当时是否具有鉴定资格。第二，该鉴定报告并无有关检材和样本的具体记录，对样品的来源及程序无法判断，也没有有关定量、定性的详细、明确记录。

辩护人认为，根据该解释规定，若在鉴定当时，刘XX不具有鉴定人资格，该鉴定报告就不得作为定罪的根据。

（三）、被告人存在自首情节，依法应予认定。

从受案登记表、抓获经过、提取笔录的记载来看，公安民警在工作中查房时，发现、抓获涉嫌吸毒嫌疑人杨XX，并当场在其身上查获用一元钱包的白色固体疑似毒品一包。后，公安民警将其带回所里接受调查，并于1月26日21时20分对其进行尿样毒品现场检测，结果显示被告人杨XX吸毒毒品，被告人对检测结论无异议，并在检测报告上签字确认。

从受案登记表、抓获经过、提取笔录、讯问笔录的记载来看，被告人被带回派出所的确是接受了办案民警的调查，并经讯问。从27日的现场辨认笔录记载来看，是被告人供述了“在其所驾驶的车辆后备箱夹层内藏有毒品”的事实。从被告人被带回派出所到第二天查获藏在车内的毒品，期间经过将近14个小时，但案卷材料中并没有26日当晚的询问笔录或调查笔录，只是从现场辨认笔录中显示为“供述”。被告人供述的这一事实，是否被司法机关掌握或发觉，直接关系到自首情节的认定。

最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款“视为自动投案”第三项的规定，本案是公安民警在例行日常工作查房时，发现了涉嫌吸毒嫌疑人杨XX（受案登记表案件来源一栏填写工作中发现），其罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行，应当视为自动投案。第二，被告人自动投案后，如实供述自己的罪行。

最高人民法院《关于处理自首与立功若干具体问题的意见》第一部分关于“自动投案”的具体认定，除了最高院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定的七种应当视为自动投案的情形外，犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，也应当视为自动投案：3、在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、轻质隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5、其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

根据上述司法解释的精神和规定，辩护人认为，被告人存在自首情节，依法应予认定。

二、关于量刑部分

若辩护人在“事实（证据）部分”提出的疑问能被检察机关有效补证，被告人本人也自愿认罪，辩护人认为，被告人在量刑方面存在以下法定或酌定的量刑情节，请法庭予以充分考虑。

（一）、存在自首情节，依法应予从轻或减轻处罚。

最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三部分第四项：对于自首情节,综合考虑自首的的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下。

（二）、累犯和再犯不得重复予以从重处罚。

最高人民法院《关于全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》法（2015）1129号）第二部分“关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题”（六）累犯、毒品再犯问题中规定：对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。根据该《纪要》规定，在对本案被告人量刑时，不得重复予以从重处罚评价。

第二，被告人2009年犯贩卖毒品罪，在该案中系从犯，在毒品再犯判决量刑时中应予体现。

（三）、自愿认罪，如实供述，应酌情从轻或减轻。

最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三部分第六项：对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。（1)如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；（2)如实供诉司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%；(3)因如实供诉自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%--50%。据此，在量刑时应酌情从轻或减轻。

（四）、建议从轻或减轻刑事处罚，做到刑事量刑基本均衡。

最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》法发（2013）14号“关于量刑的指导原则”第四项规定，量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。

辩护人在中国裁判文书网上查阅了相关判决，其中有一个案例：陕西省高级人民法院（2014）陕刑二终字第00115号刑事判决书，上诉人（原审被告人）王雪强犯非法持有毒品罪，二审改判有期徒刑十三年。 这个案件中，上诉人王雪强非法持有冰毒294.5克，且无自首情节，是侦查机关查获毒品之后，其归案后才如实供述自己的犯罪事实。而本案中，被告人杨XX是在侦查机关未发觉其犯罪事实的情况下，主动交代自己的罪行，根据该《量刑指导意见》量刑均衡原则，理应作出比王雪强案较轻的刑事判决。

第二个案例：陕西省高级人民法院（2015）陕刑三终字第00023号刑事判决书，上诉人（原审被告人）马木洒犯非法持有毒品罪，一审判处无期徒刑，其不服上诉于省高院，后自愿撤诉，省高院准予撤诉。在该案中，马木洒非法持有海洛因3862.3克，且无自首、坦白情节。 相比于马木洒一案，本案应作出更轻的刑事判决。

因此，若本案被告人杨XX犯罪指控成立，律师建议贵院在量刑时，综合考虑本案全部证据，充分考虑本案被告自首、坦白等从轻或减轻情节，不重复评价累犯和毒品再犯，参考我省相关案件刑事处罚的既有司法判决量刑实际，给被告人作出公正的判决。

此致

延安市中级人民法院

辩护人:赵治国律师

二〇一五年十月二十日

判决结果：非法持有毒品罪成立，一审判决有期徒刑十三年。