2004年2月13日，原告顾某进入被告某建筑公司工作，双方签订了劳动合同。双方约定劳动合同在年终分配后自动失效。合同签订后，顾某随工程队到山东潍坊施工。同年4月2日，顾某工作时不慎从电梯井掉下摔伤，随即被送往潍坊市第二人民医院住院治疗47天。顾某住院时，建筑公司指派专人进行了护理。2004年11月初，顾某出院休养后，继续到建筑公司工地上工作至同年12月。2005年初，顾某离开建筑公司。
2005年4月28日，海安县劳动和社会保障局认定顾某为工伤。同年7月13日，南通市劳动能力鉴定委员会评定顾某为伤残九级。顾某与建筑公司就工伤问题协商不成，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2005年11月30日，仲裁委员会作出仲裁裁决。顾某不服仲裁裁决，向法院提出诉讼。
原告顾某诉称，我系被告建筑公司职工，在单位施工中受伤，被有权部门认定为工伤，并鉴定为伤残九级，现请求法院判令被告建筑公司赔偿我工伤待遇57081.70元，其中包括停工留薪工资18000元、一次性伤残补助费12000元、一次性工伤医疗补助金13287.80元、一次性就业补助金6873元。
被告建筑公司辩称，原告顾某所主张的一次性伤残补助费、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金计算标准过高，我公司不能接受。建筑公司同时对其它相关事项提出了答辩意见。
庭审中，原告顾某为证明其诉讼主张，向法院提交原告本人的记录本一份，内记有顾某在建筑公司工地上工作时的时间和工资；建筑公司工资条及工人工资纳税表，证明建筑公司有一份根据工人出勤天数、工分计算的分配方案和平均工资数额。
被告建筑公司对原告顾某所提交的上述证据均不予认可。法院认证认为，顾某所提交的记录本为单方记录，且无其它证据予以佐证；而工资条及工人工资纳税表为复印件，建筑公司又不予认可；因此，顾某所举证据不能证明其工资标准。
本案审理过程中，被告建筑公司未举证证明原告顾某的工资标准情况。
海安县法院审理后认为，用人单位应当依法参加工伤保险，劳动者发生工伤事故，依法享有获得工伤保险待遇的权利。原告顾某随被告建筑公司外出施工时受伤，经有权部门认定为工伤并鉴定为九级伤残，尽管被告建筑公司未依法缴纳工伤保险费，但建筑公司应当按照工伤保险的相关标准给付顾某工伤待遇。因被告建筑公司未能举证证明原告顾某的工资情况，应由其承担不能举证的不利后果。鉴于原告顾某亦未能提供证据证明其在被告建筑公司的工资标准，可参照被告建筑公司同工种人员的平均工资数额确定其相应工伤待遇的计算标准。对照《工伤保险条例》的相关规定，原告顾某停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由被告建筑公司按月支付。按照原告顾某的伤残等级，顾某应享有本人工资8个月的一次性伤残补助金。鉴于原、被告双方在劳动合同中约定劳动合同在年终分配后自动失效，且2005年1月起，顾某未再到建筑公司上班，应确认双方之间的劳动合同关系终止，顾某有权向建筑公司主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。遂依照《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，作出了前述判决。[page]
一审宣判后，建筑公司不服，提出上诉。
上诉人建筑公司除对其它事项提出上诉意见外，主要对一审法院认定的被上诉人顾某的工资标准提出异议。建筑公司上诉称，关于顾某的工资标准，在双方的劳动合同中已有约定，根据约定工伤处理时顾某本人的工资标准按其户口所在地农村社会月平均收入执行，故一审法院以上诉人单位同工种人员的平均工资数额认定明显不当，现请求二审法院撤销原判，依法改判。
顾某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
南通中院审理后认为，关于被上诉人顾某的工资标准，虽然双方在劳动合同中约定，处理时顾某本人的工资标准按其户口所在地农村社会月平均收入执行，但该约定违反了《工伤保险条例》第61条第3项“本人工资指工伤职工因工作遭受事故前12个月平均月缴费工资”的规定，故该约定应视为无效。建筑公司作为用人单位，应当提供有关顾某工资情况的证明，但其未能举证证明，应依法承担举证不能的法律后果。故一审法院以建筑公司同工种人员的平均工资数额确定顾某的工资标准，并无不当。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条之规定，判决驳回上诉，维持原判。
评析：本案主要涉及职工工资标准在工伤计算中的价值以及相应举证责任的分配问题。
职工因工受伤后，除应获得相应的医疗费用等待遇外，根据国务院《工伤保险条例》第31条、第35条的规定，主要享受以下待遇：1、停工留薪期间工资。职工因工作需要遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。2、一次性伤残补助金。根据伤残等级的不同，享受不同的待遇。十级伤残为6个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，七级伤残为12个月的本人工资。3、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。上述待遇都与职工工资标准挂钩。根据《工伤保险条例》第61条第3项的规定，职工本人工资标准，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。事实上，工资标准不仅在工伤待遇中，而且在整个劳动争议的处理中，都居于十分重要的地位。
共2页: 职工在企业劳动过程中发生工伤后，不少工伤待遇都是根据职工本人的工资标准计算确定的。如果在诉讼过程中，职工不能举证证明其工资标准，而企业又不提供时，证明责任（举证责任）的不利后果该由谁承担呢？5月15日，随着南通市中级法院终审民事判决书的送达，一起与职工那么，工资标准的证明责任应由哪一方承担呢？我国法律和司法解释有关劳动争议的证明责任的规定，主要体现在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条。该条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”从这条规定来看，对工伤中劳动争议中工资标准的证明责任问题，并未作出明确的规定。这种情况下，就涉及法官对证明责任的自由裁量问题。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则。综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该解释之所以作这样的规定，是因为法律或司法解释规定得再严密、再周详，总是有漏洞的，难以穷尽现实生活中所发生的那么多复杂的民事活动和交易关系类型，也无法概括将来可能会发生的新型的民事活动，故对相应民事关系的举证分配不可能穷尽。因此在法律或司法解释没有规定的情况下，必须赋予法官举证分配的自由裁量权。[page]
自由裁量权并不意味着法官自行其是。法官在证明责任分配自由裁量时，应考虑以下因素：（一）公平正义原则。（二）诚实信用原则。（三）当事人的举证能力。1、双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易。2、收集证据能力的强弱。（四）对于危险领域的控制支配能力。（五）待证事实发生的盖然性。其中，当事人的举证能力最具根本性。在用人单位与劳动者之间的劳动法律关系中，用人单位掌握着生产资料要素的配置权、对劳动者的人事管理权和奖惩权。用人单位还决定着劳动者劳动力的内部调配，以及单位内部劳动力资源的整体性的垄断权。理论上一般认为，在劳动者与用人单位之间，劳动者是弱者、被管理者，其权利容易受到侵犯，最需要法律的保护。基于这一认识，在劳动者与用人单位的劳动争议案件中，证明责任应当向有利于劳动者的方向倾斜，以扶持弱者，实现实质公正。事实上，就本案而言，被告建筑公司作为法人单位，一般纳税人，依法应当建立完备的会计帐目和会计档案，工人工资理应记载于会计档案中，因此建筑公司无疑更接近与职工工资有关的证据，收集相关证据的能力也强于职工，故法院判决建筑公司承担职工工资标准的证明责任是妥当的。
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