[摘要] 确认劳动关系的解除是以一方或者双方有明确的意思表示为条件，还是根据双方实际权利、义务灭失来判断？是现实中客观存在的且必须妥善解决的问题。劳动关系能否事实解除？如何区分“事实解除劳动关系”和“事实终止劳动关系”？是“事实解除劳动关系”还是“事实解除劳务关系”？ “事实解除劳动关系”的如何适用？本文就此提出一些观点和看法，以为抛砖引玉，期望为建立中国和谐的劳动法律关系尽绵薄之力！
目前,我国劳动法律并无劳动关系自生自灭的规定，但是现实中却普遍存在着 “事实解除劳动关系”的情况，一般有三种情况：第一种情况是用人单位主李劳动关系依然存在，劳动者则主李劳动关系已经事实解除了；第二种情况是劳动者主李劳动关系依然存在，而用人单位主李劳动关系已经事实解除了；第三种情况是双方没有办理手续，却形成"两不找"的情形（在现实中这种情形较为普遍），没有事实上的劳动权利、义务关系，双方共同认为劳动关系已经事实解除了。这是因为一些用人单位和劳动者在劳动关系存续期间埋下了很深的“积怨”。这种不良现象，直接导致了在解除劳动关系后，双方仍旧剑拔弩李，恩怨难了：企业逼走员工、离职员工玩“人间蒸发”的现象屡见不鲜。在劳动法治日益完善的今天，无论对于企业，还是个人，一旦做出这样不负责任的行为，就应该依法承担相应的法律责任。事实劳动关系的建立应该被司法实践和司法解释所确认,不承认劳动关系的“事实解除”，认为劳动关系既然是依法建立,也应依法解除,是没有理论依据和事实依据的。广义的“事实解除劳动关系”既存在于事实劳动关系中，也存在于合同劳动关系中。笔者倾向于把“事实解除劳动关系”局限于事实劳动关系中，一是因为“事实解除劳动关系”往往出现在事实劳动关系中；二是因为在合同劳动关系中劳动合同的解除双方本身有明确的约定。
一、“事实解除劳动关系”的客观存在
李某是一名经验丰富的管理人员，经应聘到一家运输公司担任总经理。虽然双方从未签订劳动合同，但在合作过程中也没有出现过较大的分歧。2005年1月，运输公司的董事会成员进行调整，新一任董事会对李某的能力和业绩提出质疑，并作出董事会决议：决定免去李某总经理职务。2007年2月，公司董事长向李某宣布了上述决定，同时，李某与运输公司办理了有关总经理业务的工作交接手纪。此后，运输公司没有为李某安排工作、支付劳动报酬，李某也未再到单位一班。现李某向仲裁委员会提出申诉，认为运输公司在办理工作交接手续后即与其解除劳动关系，要求单位向其支付解除劳动关系的经济补偿金。运输公司辩称单位从未提出与李某解除劳动关系，只是在免去李某的总经理职务后没有及时为其安排新的工作岗位，其仍为该运输公司的员工。李某则坚持不同意回单位继续工作。
依据我国《劳动法》第十六条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，也就是说劳动关系是以签订劳动合同为基础的，双方建立的应是劳动合同关系。但是在现实中，由于企业不与劳动者签订劳动合同而使双方实际产生了劳动权利、义务关系的情况履见不鲜，我们称之为事实劳动关系。事实劳动关系中的劳动者虽然在建立劳动关系时没有履行法律规定的形式手续，但其合法权益同样是受到法律保护的。劳动合同的解除是相对劳动合同的订立而言的，分为法定解除和约定解除两种形式。在没有签订劳动合同的情形下，认定事实劳动关系建立的同时，能否也相对确认事实解除劳动关系。目前普遍认为解除劳动关系必须由双方当事人或一方当事人以作为的方式明示作出意思表示并履行相应的解除义务。但是：劳动关系的确认是基于双方合作而在法律上或者事实上产生的权利、义务关系，那么当劳动关系的一方自动放弃其权利或者拒绝履行其义务，致使双方之间的劳动权利、义务在事实上灭失或者履行劳动关系事实上不可能，继续履行劳动合同成为守约一方的负担，而让违约一方有利可图，守约一方就有权认定为事实上已经解除劳动关系，而不须另一方作为或明示。上述案件仲裁委员会审里认为根据运输公司在免去李某总经理职务并办理工作交接手续后，没有为其重新安排工作岗位并停止支付劳动报酬的事实，表明该公司已放弃对李某的管理和劳动权利义务的实际履行，可视为做出了解除劳动关系的意思表示。同时鉴于李某也提出了解除劳动关系的请求，仲裁委认定双方经协商一致由运输公司提出解除劳动关系，并由运输公司向李某支付解除劳动关系的经济补偿金。双方对该结果表示满意，未提起诉讼。[page]
二、“事实解除劳动关系”与“事实解除劳务关系”
在存在事实用工关系的情况下，区分劳动关系与劳务关系，是一个难点。尤其是当劳务关系的主体一方是单位，另一方是自然人时，与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。从理论上讲，劳动关系是劳动力提供者（即劳动者）与劳动力使用者（即用人单位）之间在实现社会劳动过程中产生的关系，具有隶属性；劳务关系是劳动者与用工者之间在提供一次性的或者是特定的劳动服务过程中发生的关系，是平等主体之间的一种关系。但根据理论上的异同区分劳动关系与劳务关系并非易事。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，凡符合下列情况的，用人单位招用劳动者虽未订立书面劳动合同，但只要同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
在19世纪，英国法院认为，如果某人不仅可以指使他人应该做什么而且可以命令应该怎么做时，前者便是雇主，后者便是雇员；但雇主委托独立承包人工作时，则无权过问其行事方式。这时的法院是用“控制标准”来区别雇员和独立承包人的。随着科技进步和社会日趋专门化，许多雇主实际上已不能命令其雇员按什么方式工作，仅凭这一标准显然已不能进行正确判断。20世纪中叶，英国大法官丹宁（Lord Denning）提出了另一个标准，他认为，雇员所从事的工作是雇主业务的组成部分，而独立承包人的工作虽然也是为该业务做的，但只不过是其附属部分。这个标准在法律上被称为“组织标准”。例如，医院如没有护士便不能称为医院，因此护士是医院的组成部分；而出租车司机相对于乘客而言则只能是独立承包人。“组织标准”存在的问题是对何为“组成部分”很难有一个明确的可操作的定义，因此仅以该标准仍很难进行正确判断。目前，英国法院的做法已不仅仅限于上述两个标准，而是考虑各个相关因素，包括控制和组织的因素，进行综合评判。
在理论上应采取综合评判的标准。综合评判，应着重考虑以下因素：一是控制因素。看双方当事人是否有隶属关系；二是组织因素。看劳动者一方所从事的工作是否属于另一方作为某一组织生存所必须的业务；三是工具因素。看劳动者一方从事工作所使用的生产工具的归属，如工具属劳动者，往往属劳务关系；四是工时因素。看劳动者一方是否有固定的工作时间，如劳动者的工作时间是固定的，往往属劳动关系；五是报酬因素。如报酬是按月或按周等支付给劳动者，往往是劳动关系；六是假期因素。如劳动者可以享受休假，往往为劳动关系；七是福利因素。如劳动者可以与其他职工一样享受单位福利，往往为劳动关系。
三、“事实解除劳动关系”与“事实终止劳动关系”之争
事实劳动关系的形成主要表现为两种形式：用人单位和劳动者自始未签订劳动合同或者劳动合同期满后双方未续签，但劳动者仍留在原单位工作。关于事实劳动关系结束时的法律定性，在理论界少有研究，在司法实践中则有解除论和终止论两种做法。从最高人民法院和各地法院公布的案例看，以持解除论的为多，因为根据劳动法的规定，劳动关系终止的，单位无需给劳动者以经济补偿，而如果用人单位要解除劳动关系或者双方协商解除劳动关系，单位要支付给劳动者一定数额的补偿金。由于劳动合同的签订往往主动权在用人单位，我国大量存在的事实劳动关系与用人单位漠视劳动者权益，不愿与之签订劳动合同有很大的关系，所以将事实劳动关系的结束定性为劳动关系的解除，不仅可以督促单位依法与劳动者订立劳动合同，更好地保护劳动者的基本权利，也可以防止单位任意解除劳动关系，消除隐藏的劳动争议隐患。本案两级法院的判决就是典型的例子。[page]
相对于解除论而言，终止论的实施似乎与劳动法的立法宗旨不合，但其却有适用依据。虽然劳动法没有涉及事实劳动关系问题，但最高人民法院在2001年出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中第十六条规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”因此，也有法院直接参照该规定，将事实劳动关系的结束认定为劳动关系的终止。
解除论和终止论各有利弊。解除论可以更好地保护劳动者的利益，但苦于没有依据，是法官“造法”的结果；终止论以司法解释为适用依据，于法有据，但却偏离劳动法的立法宗旨。但两者都是将事实劳动关系视为与劳动合同不同的劳动关系形式，割裂了两者之间的联系。从合同法的原理上讲，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采取书面形式的，应当采用书面形式。事实劳动关系中的用人单位和劳动者之间虽然没有书面合同，但在实践中，双方都会就工作内容、报酬、劳动纪律等进行口头约定，只是未采取法定的合同形式。而且，合同法也规定，法律、行政法规规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。可见，事实劳动关系也应属于劳动合同关系。而在劳动合同期满双方未续订合同，但仍继续履行原合同的情形，就表明原合同已续延。在双方未约定劳动合同的期限或劳动合同终止的条件的情况下，从保护劳动者的原则出发，应将其视为无固定期限的劳动合同。对于无固定期限的劳动合同，一方提出或者双方协商终止劳动关系的，都是解除劳动合同的行为，用人单位依法应当给付劳动者一定的经济补偿金。因此，如将事实劳动关系作为无固定期限的劳动合同处理，可以同时解决法律效果和社会效果的问题。从现在的法律环境来看，鉴于劳资地位的不对等，是否签订劳动合同和是否续签的决定权都在用人单位一方，在处理这种纠纷案件时，应当加重用人单位的责任，强调对劳动者的保护，而不宜以牺牲劳动者利益为代价来促使当事人双方签订劳动合同或者及时办理终止或续订手续。
四、“事实解除劳动关系”的正确适用
“事实劳动关系的解除”本身是违背劳动关系法定的原则，《劳动法》的立法宗旨是承认和保护事实劳动关系，反对用人单位不与劳动者签订“书面劳动合同”。 “事实劳动关系的解除”不能成为用人单位不建立书面劳动合同的“口实”或是规避法律的避风港。用人单位故意违反劳动法的规定，造成了大量的“事实劳动关系”，是违法在先，应该受到法律的谴责，在“解除”问题上，不能再给不守法的企业受予把柄。因为在没有约定终止期的或者合同期满没有及时终止的事实劳动关系 ，如果允许用人单位“事实”解除而不作出书面解除通知，使劳动者长期处于游离状态。劳动者由于得不到书面依据，而无法提出法律救济、无法再就业、无法对抗单位的“不认帐”。我国法律对此有明确规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工作保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。” 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条“在劳动争议案件中。因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”[page]
笔者认为，确认劳动关系的解除，不应以一方是否有明确的意思表示为条件，而应根据双方实际权利义务是否灭失和是否有继续履行的必要来判断。如果劳动者认为劳动关系已经解除，而用人单位认为劳动关系仍然存在，按照有利于劳动者的原则，可以要求用人单位承担证明劳动关系依然存在的责任。用人单位可以提供的证据包括：继续为该员工发放工资或基本生活费、继续为该员工缴纳社会保险、通知员工来公司上班、继续对员工进行管理等，如果用人单位不能提供证明劳动关系仍然存在的证据，应当承担举证不能的后果，支持劳动者的主张，认为劳动关系已经解除，用人单位应承担单方解除劳动合同应当承担的法律后果。尽管《劳动法》和相关的行政法规和规章均反复要求用人单位在解除与劳动者劳动关系的时候，应当明确通知劳动者，并向劳动者出具解除劳动合同的证明，同时办理有关的手续，但是在实践中，很多用人单位不遵守这一规定，只是口头通知劳动者离开，不向劳动者出具任何书面的通知或证明，这不仅造成劳动者在主张自己合法权益的时候举证困难，而且给劳动者行使自己的其他合法权利（如申请失业救济金或寻找新的工作等）造成重大障碍。如果在处理类似争议的时候，也应该坚持按照“有利于劳动者”的原则进行处理（即除非用人单位能够提供充分的证据证明劳动者的主张与事实不符，否则应当承担举证不能的后果），就会促使用人单位完善离职手续，从而大大减少与此相关的劳动争议的产生。
参考文献：
1、陆士华 “事实解除劳动关系”让企业输了官司 中国劳动保障报
2、崔利平 从一起案件谈事实劳动关系结束的法律性质 中国法院网
