[案情]
姜某系某单位退休职工。2006年5月16日，姜某进入被告某物业公司工作，岗位为门卫，但2006年、2007年双方均未签订合同。2008年1月28日，双方签订书面合同。在工作时间上，被告对门卫岗位每天分三班滚动作息，姜某每周6天每日轮值班一次，轮休一天；从2006年6月至2007年12月，被告每月发放姜某基本工资520元，2008年起每月发放基本工资750元，在上述期间内，如遇国家法定节假日上班和中、夜班值班，发放相应的加班工资。2008年11月11日，被告作出辞退姜某的决定。2009年1月6日，姜某向浙江省海盐县劳动仲裁委员会申请仲裁，该委员会以姜某主体不适格为由未予受理。其后，姜某诉至法院，要求被告补足对原告已发工资中不足最低工资的部分和按照劳动法律法规所应当发放给原告的加班工资。
[分歧]
在审理中，针对原、被告之间的关系是否属于劳动法律关系，进而是否应当支持原告的诉讼请求形成了两种不同的意见：
第一种意见认为：劳动法没有把60周岁及以上的人员排除在劳动范围外，劳动是公民的权利，退休人员也应当拥有这项权利。而且无论从原、被告之间的实际权利义务内容来看，还是从双方签订的合同书的内容看，都应当属于劳动关系，且《中共中央、国务院办公厅转发中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休作业技术人员作用的意见的通知》（以下称《通知》）规定离退休人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理。虽然这只是关于工伤的规定，其他方面也应参照适用。因此，离退休人员与用人单位之间形成的关系是劳动关系，应支持原告的诉讼请求。
第二种意见认为：原、被告双方是劳务雇佣关系，不应适用劳动法调整。该意见里又有两派意见：有人认为原告的主体不适格，应驳回起诉；有人认为应驳回诉讼请求。
[评析]
笔者同意第二种意见中的第二种做法，应判决驳回原告的诉讼请求。
一、超过退休年龄，又有社会生活保障的人与他人建立的属于雇佣关系
笔者认为，劳动法律法规是具有社会保障性质的民事法律，换言之，民法本为调整平等民事主体之间的民事权利义务关系的法律，但劳动法律关系既有平等性的一面，又具有不平等性的一面，是特殊的民事法律。更进一步讲，双方当事人缔结劳动关系是平等协商的结果，但在劳动关系存续期间，则有用工方指挥、管理劳动者的不平等的一面，正是存在这一不平等之方面，用工方就可能滥用其优势地位危害劳动者最基本的利益。因此，劳动法才有必要在社会保险、最低工资、超时加班工资等等方面对用工方作出规制，对劳动者提供最基本的保障，以便于限制用工方利用自己的优势地位，陷劳动者于不利，从而维持实质上的公平、正义。反观本案，原告已经超过退休年龄，又有相应的社会生活保障，因此从法理上讲，法律已无必要额外提供保障，故已经超过退休年龄的人与他人建立类似于劳动关系之民事关系，不应当属于劳动法律关系，应属于雇佣法律关系。
二、参照工伤保险的相关规定处理，并不能反推确认双方建立了劳动关系
第一种观点认为，《通知》规定离退休人员因工作发生职业伤害的，应参照工伤保险的相关待遇标准处理，故除工伤外，其他方面也应参照劳动法之规定处理原告之诉请。笔者认为，工伤的主要结果是造成公民的生命权、健康权之损害，在现代法治社会中，公民的上述权利是人权的最基本内容，无生命权、健康权则无其他，而离退休人员本身并无工伤保险，为保障公民的基本人权，法律规定由用人单位“参照”工伤保险之规定赔偿劳动者相当合理。反言之，在其他方面，比如工资保障方面则不一定适合参照该规定。况且，参照工伤保险的相关规定处理，并不能反推确认双方建立了劳动关系。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款有劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止之规定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条也规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，上述规定从其解释上也应当理解为劳动者达到法定退休年龄之后受聘至他人单位工作，不应再适用劳动法调整。
三、原告与本案有法律上的利害关系，应判决驳回其诉讼请求
在裁判形式上，就原告主体方面裁定驳回起诉是因为原告与案件没有法律上的利害关系，因此在实践中以主体不适格而驳回原告的起诉。判决驳回诉讼请求是因为原告所依据的诉请没有相应的请求权基础。本案中，从表面上看来也是原告的主体不适格，但这一“主体不适格”只不过是原告不是适格的劳动法律关系主体，并非与本案没有法律上的利害关系，也就是说，“原告不是适格的劳动法律关系主体”造成了原告以劳动法律关系提出的诉请不具备相应的请求权基础，故法院应以判决形式驳回原告的诉讼请求。
（作者单位：浙江省海盐县人民法院）
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