一、引论
从劳动法的角度，所谓“竞业禁止”［1］(prohibition of business strife)，按照通常的理解，是指用工单位与掌握本单位商业秘密［2］的劳动者在劳动合同中约定，劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或者为他人经营与本单位同类的业务。
迄今为止，“竞业禁止”作为一个法律概念尚未出现在我国的任何一部法律、法规中，但其作为保护商业秘密的重要手段早已为我国劳动立法或涉及到劳动法律关系的立法所首肯。例如：《劳动法》第二十二条规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用工单位商业秘密的有关事项”；劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定“用工单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用工单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内(不超过3年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用工单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用工单位应当给予职工一定数额的经济补偿”；《促进科技成果转化法》规定“企业、事业单位可以与参加科技成果转化的人员签订在职期间或者离休、离职、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动”。
竞业禁止是市场经济的产物。在我国计划经济时代，单位利益与国家利益、社会公共利益相连，几者之间不存在明显的分隔，故竞业禁止不可能出现在社会生活中，更不可能发生用工单位与劳动者之间因竞业禁止纠纷形成诉讼的情形。
根据竞业禁止的目的，结合我国现行法律、法规的规定，我们不难发现，劳动法律关系中的竞业禁止具有以下几方面的特点：
(一)权利义务主体特定。权利主体一方是用工单位，义务主体一方是本单位因职位关系可能或已经知悉本单位商业秘密的在职职工或已离职的劳动者。
(二)存在需要保护的商业秘密，且该秘密具有商业价值(commercial value)。秘密和商业价值是WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)第39条第2款对商业秘密的基本要求。如果某一商业秘密已为公众所知悉，或者该秘密不具备任何商业价值(例如实用性欠缺)，现在或将来客观上并不可能使用工单位在同行业中某方面具有一定的竞争力，都属于不需要保护的商业秘密，符合上述两个客观标准之一的情形，对劳动者进行竞业禁止就是非合理的，不应受到法律的保护。
(三)竞业禁止是约定义务。按照我国现行法律、法规的规定，竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止，《公司法》第六十一条第一款规定的“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”属于法定竞业禁止，因法定竞业禁止义务的违反以民商事立法为处理依据，故不宜将其列为劳动法律关系纠纷；而对于其他职位的职工，立法采取的是授权性规范，授权单位可以与本单位职工签订竞业禁止协议，用工单位与劳动者因竞业禁止协议而产生的纠纷才是本文所涉及的劳动法律关系纠纷。可见，劳动法律关系中的竞业禁止义务是约定义务［3］。
(四)竞业禁止可约定的时间范围既包括职工在职期间，也包括职工离职后的法定期间内。竞业禁止以用工单位与职工的约定为前提，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》对于职工离职后竞业禁止的时间硬性地规定为不得超过3年，即：职工离职后3年是竞业禁止期限法定的上限。应该说，该限制规定具有必要性和合理性，从必要性的角度，职工离职后，面临重新择业的问题，若对劳动者再就业时间限制得太长，很可能构成对其劳动权的侵害；从合理性的角度，一般而言商业秘密具有时效性，现代社会属于高速发展的信息社会，经过了一定的时间之后，商业秘密保护的必要性就会大大降低。至于将3年时间［4］作为法定上限是否太短，属于多学科领域，特别是经济学和自然科学的范畴，我们难以对之进行评判。[page]
(五)基于权利义务对等原则，用工单位在对劳动者进行竞业禁止的同时，应对劳动者进行经济上的补偿，特别是在与劳动者约定的劳动者离职后竞业禁止的时间内。不少受到竞业禁止限制的劳动者具有从事本职工作的专长，但由于竞业禁止的限制，离职后其就业的机会可能会受到不同程度的影响，如果原单位不给其经济上的补偿，将造成原单位只享受权利而离职劳动者只承担义务的权利义务不衡平的局面。
竞业禁止的上述几个特点，在我们看来，也是衡量用工单位是否滥用竞业禁止的客观标准。
二、竞业禁止的实证考察
因竞业禁止而形成诉讼的案例在国内外都已出现过。
国外比较典型的案例，有阿根廷法院受理的Ducilo公司诉Barcia工程师违背竞业禁止合同约定纠纷案。初审法院以竞业禁止合同限制受雇人的工作自由，违反阿根廷宪法以及一般公共政策为由判定竞业禁止合同无效，驳回Ducilo公司诉讼；Ducilo公司提起上诉，二审法院改判竞业禁止合同在前三年内有效，但在合同约定的五年期间的后二年无效，其理由为保护商业秘密而作出的竞业禁止合同约定，在合理的期间应为有效，有效期为离职日起三年内，超出该合理期间则为无效。［5］
天津努德斯巴食品有限公司诉李××(该公司原董事、总经理助理)竞业禁止协议纠纷案是迄今为止我们所能找到的最早发生在我国的竞业禁止诉讼案例。该诉讼发生在1992年，基本案情为：李在努德斯巴公司任职期间，与努德斯巴公司签订了《保密协议》。《协议》载明“本人特此同意，不仅在公司工作期间，而且在离开公司两年内不能在生产经营类似产品或竞争产品的单位工作”，后李被公司解聘，到另一食品厂工作，努德斯巴公司以李违反竞业禁止协议为由起诉到法院。诉讼中，被告的答辩理由之一就是，双方当事人签订的《保密协议》不符合中国法律的规定，剥夺了其劳动就业权。努德斯巴公司则以契约自由作为《保密协议》有效的理由，此案当时同样引起了较大的争议。
在竞业禁止立法尚不健全、系统的背景下，规范竞业禁止协议也许是减少竞业禁止纠纷的一条有效途径。在这方面，重庆市
劳动争议处理专业委员会拟订的《
竞业限制合同模本》就是一个有益的尝试。该《模本》开宗明义地表明“本合同的制定遵循如下原则：既要防止出现针对用工单位的
不正当竞争行为，又要保证劳动者依法享有的劳动权利得到实现”。该《模本》附加部分对相关内容进行了说明：“(一)竞业限制合同的定约对象只限于掌握企业重要商业秘密，或者对企业的竞争优势构成重要影响的关键技术人员和管理人员，不接触企业重要商业秘密或者对维护企业竞争优势影响一般的普通员工不适用本文本。(二)竞业限制的范围包括同行业与本公司有竞争关系且本公司已经成为或者可能成为竞争对手的各类企业。”(三)竞业限制期限的计算，应当综合考虑劳动者所掌握的商业秘密能够在市场上保持竞争优势的时间、用工单位在该商业秘密的基础上进行后续开发的进度等情况，最长不得超过3年。(四)将与用工单位重要商业秘密直接相关的、可能与用工单位构成竞争关系的企业门类列出。该《模本》中合同的权利义务终止的情形有：(一)劳动者所掌握的用工单位重要商业秘密已经公开，而且由于该公开导致劳动者对用工单位的竞争优势已无重要影响；(二)若用工单位不拒绝向劳动者支付竞业限制补偿费的，或用工单位无正当理由，迟延支付该到期补偿费达到一个月，或用工单位支付该到期补偿费的数额不足协议规定数额的4／5的；(三)用工单位法人(或者其他组织)终止，又没有承受权利义务的人。对竞业限制补偿费，该《模本》的内容为“用工单位应当按照竞业限制期限向劳动者支付一定数额的竞业限制补偿费。竞业限制补偿费从劳动者离职后开始计算，到竞业限制期限届满为止。补偿费的年支付额的标准为：劳动者离开用工单位前三年或者最后一年从用工单位获得的平均收入—劳动者承担竞业限制义务后，从事其他工作实际或能够获得的收入”。关于违约责任的问题，《模本》的内容为：“若劳动者离职后违背竞业禁止协议所列义务，应当承担赔偿责任(已经支付违约金的，应当在赔偿金内予以扣除)”“损失赔偿额的计算方式：(一)损失赔偿额为因劳动者的侵权导致用工单位的产品销售数量下降，其销售数量减少的总数乘以每件产品的利润所得之积；(二)若用工单位的损失依照前述方法难以计算的，损失赔偿额为劳动者从每件与违约行为直接关联的产品获得的利润乘以在市场上销售的总数之积；(三)用工单位因调查劳动者的违约行为而支付的合理费用，应当包含在损失赔偿额之内”。“若用工单位违约，一次性支付约定的违约金；若用工单位拒绝支付劳动者的竞业限制补偿费而给劳动者造成其他方面的直接损失，劳动者有权要求获得赔偿，因拒绝支付劳动者的竞业限制补偿费而导致的直接损失，以延迟或者未支付的价款加上迟延支付期间每日万分之四的利息来计算”。[page]
本文之所以对重庆市劳动争议处理专业委员会拟订的《竞业限制合同模本》引述较多，是因为它针对竞业禁止的特点，提出了一些供用工单位与劳动者参考适用的约定条款的思路，且较为具体、详尽、规范，具有一定的指导意义，可资借鉴。
三、竞业禁止中的权利冲突
竞业禁止之所以受到社会的广泛关注，且其利弊孰大孰小长期处于争议状态，难以形成定论，概因其背后存在两个需要保护的重大权利冲突使然：一个是劳动者的劳动权，另一个是对单位商业秘密的保护。
劳动权既是一种政治性权利，也是一种经济性权利。从政治的角度，劳动权属于人权的范畴，被我国现行《宪法》第四十二条列入公民的基本权利之一［6］，从经济的角度，按劳分配的原则使劳动与物质生活资料的获得相联系，劳动权是劳动者及其供养家属生存的保障，另外，对劳动权的尊重还具有社会治理层面的意义(国家高度重视就业程度并将之作为考量政府工作的重要指标就是最好的实证)，因而不可小视。
另一方面，商业秘密的保护同样不能等闲视之。商业秘密作为知识产权［7］的一种，是商业秘密的权利者形成和保持竞争优势的重要手段，在某些情况下，商业秘密的丧失与否甚至关涉到一个单位的生死存亡。注重商业秘密的保护，是任何一个法治或理性社会的必然选择，它有利于正常的市场竞争局面的构建，有利于激发全社会通过符合道德和法律的手段创新和开拓的热诚，其意义不一而足，正如台湾学者简荣宗所阐述的那样“藉由营业秘密之保障，以达提升投资与研发意愿之效果，并能提供环境，鼓励在特定交易关系中的信息得以有效流通；使得员工与雇主间，以及事业体彼此间之伦理与竞争秩序有所规范依循”。［8］由于商业秘密同专利不同，具有秘密性和非独占性，［9］对其进行保护对于商业秘密的权利者来讲更为必要和艰难。［10］
两种重大权利冲突所形成的困窘，不仅为当今中国社会所特有，在其他一些法律制度相对完善的国家的某一发展阶段，也曾遇到过同样的难题，例如，二十世纪八十年代，美国法院遇到的商业秘密的纠纷，与我国近几年来遇到的侵犯商业秘密的纠纷有着惊人的相似。那时美国法院一直在如何界定离职或称“跳槽”员工原雇主保护其商业秘密的权利与离职员工实现其工作权间，进行不懈地探索和辛苦的判断。几乎在每个商业秘密的纠纷中，都显现出社会与经济政策的利害冲突。当企业持续投入金钱、时间和人力来发展与他人竞争的秘密优势，其必然采取一切措施以对抗其离职员工不当使用其商业秘密信息，但同时，离职员工受到技术等专业技能培训和取得工作经验，试图到他处谋取更好的职位或待遇也是美国宪法所赋予个人的基本权利。于是就上演了一出出的各类侵犯商业秘密的纠纷戏剧，跳槽员工从其原企业取得的一般知识或商业秘密，都可能会被认为是对原企业商业秘密的盗用。这是许多商业秘密纠纷案件争执的核心问题所在。［11］
在人类社会的历史长河中，权利的冲突无所不在，解决问题的关键在于平衡，以促成社会整体利益的实现。竞业禁止也不例外，尽管其利弊并存，但如果能对劳动权和商业秘密的保护这两者予以同等尊重的前提下，将权利行使的限制控制在合理的范围内，兴利除弊，不仅不会妨碍相反会有利于和谐社会的建构。
四、竞业禁止的运用
目前，劳动法律关系中竞业禁止形成诉讼的案例在国内并不多见，对其进行探讨的主体也主要集中于对新生事物比较敏感的学者之间，但随着中国社会经济的进一步发展，人才流动的加剧，商业秘密保护和劳动者维权意识的加强，劳动法律关系中的竞业禁止注定会逐渐成为司法界关注的课题。作为从事劳动争议审判工作的人员，我们对以下几个竞业禁止的问题进行了初浅的讨论，不太成熟，只是在本文中作为阶段性的思考谈谈自己的认识。[page]
( 一)一定期限内不准劳动者辞职或以承担高额违约金为辞职代价的约定条款的法律效力
重庆市沙坪坝区人民法院2005年受理了殷旭汶诉中国嘉陵工业股份有限责任公司(以下简称“嘉陵公司”)违约金纠纷一案。沙坪坝区人民法院查明的基本事实为：嘉陵公司与殷旭汶约定，殷旭汶作为嘉陵公司的中层领导干部，若殷旭汶提前解除劳动合同，应支付嘉陵公司违约金20万元并赔偿损失(其中包括 违反保守商业、技术秘密义务所应承担的责任)。
从双方的约定来看，很显然，嘉陵公司与殷旭汶约定以高额违约金为辞职代价的真正目的在于希望殷旭汶能够在公司工作到约定期限。虽然，嘉陵公司不希望殷旭汶辞职的原因可能不仅限于保护商业秘密，但保护商业秘密以保持其在国内摩托车行业中的领先地位应该是嘉陵公司的目的之一。该案例需要我们思考并必须作出裁决的是：用工单位为了避免可能或已经知悉本单位商业秘密的劳动者流失，与劳动者在聘用合同上约定在一定期限内不准劳动者辞职或以承担高额违约金为辞职代价，该约定条款的法律效力如何?对此，存在认识上的分歧：
一种观点认为，我国《劳动法》第三十一条规定“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式方式通知用工单位”，可见，《劳动法》对劳动者辞职的法定限制只有“提前三十日通知用工单位”。嘉陵公司通过高额违约金对原告辞职权在法定限制以外进行限制是不当的，应无效。
另一种观点认为，我国《劳动法》第三十一条规定的是劳动者辞职权行使的程序规定，它并不排斥用工单位与劳动者约定劳动者承担违约责任的合法性，根据约定优先适用的原则，嘉陵公司通过高额违约金对原告辞职权在法定限制以外进行限制并无不当，应受法律保护。很显然，这种看法秉承了“契约自由论”的观点。
上述两种看法，很难绝对地说孰对孰错。我们个人赞同前一种观点，理由是：不管是在民商事还是劳动法律关系领域，“契约就是法律”不具有绝对性，［12］它必须以不违反法律为前提，更何况，劳动法律关系还不同于一般的民商事法律关系，它除了财产关系外，还有特定的人身关系，涉及到劳动权问题。［13］应该说，与将合同自由原则作为民商事合同的基本原则不同，劳动合同具有较强的国家干预色彩。［14］辞职是法律赋予劳动者的权利，任何单位不得侵害，在法定限制条件以外另设定限制(或变相限制)劳动者辞职权的条件，就是对《劳动法》的违背。用工单位若为了保护其商业秘密，完全可以在聘用合同上与劳动者订立保守商业秘密的竞业禁止条款，约定劳动者辞职后竞业禁止义务违反的法律责任，而不能通过限制(或变相限制)劳动者辞职权的方式来达到其目的。用工单位若是担心其他，例如培训费等的投入，也可通过在聘用合同上的约定并要求赔偿合理损失的途径来予以解决。
(二)离职后竞业禁止期限的约定条款的法律效力
两千年前、著名罗马法学家Celsus说过：“认识法律不意味抠法律字眼、而是把握法律的意义和效果”。［15］这段精辟论述的实质就是我们现在所倡导的法律效果和社会效果的统一。在当今的中国，由于就业形势尚不容乐观，用工单位常处于强势，与其地位相适应，聘用合同也多由单位预先拟订，劳动者为避免失去就业机会，往往违背真实意志迁就用工单位签订竞业禁止条款。［16］有鉴于此，我们认为，在审查竞业禁止条款时，应注重社会效果的维护，从保护劳动者合法权益的角度来判断其效力，当然，该评价尺度并非是对法律规则的随意适用或废除，因为它符合《劳动法》的立法精神。［17］[page]
如前所述，“契约就是法律”不具有绝对性，在劳动法律关系领域也不例外。用工单位与其职工对竞业禁止予以约定为法律所允许，但这种约定必须以合理为前提，否则就是对竞业禁止的滥用，会过度限制劳动者的劳动权益。这种合理包括对劳动者离职后竞业禁止期限限制的合理性。合理性的把握问题，应具体情况具体分析，很难制定一个统一的标准，［18］宜根据行业特点和劳动者在职期间所接触到的商业秘密程度，不得超越达到竞业限制的目的。若劳动者离职后认为当初与原用工单位约定的离职后竞业禁止期限没有必要或虽未超过3年但仍然过长，诉请法院撤销或变更，我们认为，只要劳动者能够提供足够依据证明当初约定的劳动者离职后的竞业禁止期限没有必要或过长，法院可以《劳动法》的基本原则为依据对竞业禁止期限予以撤销或变更。对此，美国法院对地球网络公司(Earthweb，Inc．)诉Mark一案就适用了这样的处理原则。地球网络公司以违反雇佣契约和侵害公司商业秘密为由对其下属机构的前任副总经理Mark进行起诉，要求法院颁发禁止令禁止Mark到新公司任职和泄漏任何有关地球网络公司的商业秘密。美国联邦第二审巡回法院认为，网络产业变动迅速，相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月，原告限制被告在一年内不得于相近似产业中任职过长，最后此案法院基于被告被限制接触机密资料及雇佣契约中竞业禁止条款规定得不合理，判决原告禁令请求不成立。
至于用工单位若与劳动者约定劳动者离职后的竞业禁止期限超过3年，该约定会因违反劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》的规定而无效。
(三)劳动者违反竞业禁止义务的赔偿标准
赔偿标准常常与权利人的损害结果相联系，损害结果又常常通过权利人收入减损或对方获利的多少两种方式来予以量化。违反竞业禁止义务给原用工单位造成的损害结果，与劳动者离职后竞业禁止合理期限的标准相比较，可能是一个更难确定怎样才属合理范畴的问题，因为竞业禁止期限是否合理主要考虑的是行业特点，兼及劳动者在职期间所接触到的商业秘密程度，这两者相对客观，有一个业内公认的标准，至少业内认识上存在一个相对客观的幅度范围；而违反竞业禁止义务给原用工单位造成的损害结果很难量化，因为：从经济学的角度，一个单位或个人从市场上的收益或受到的损失取决于多种因素，例如供求关系、市场的开拓、其他相关产业的状况等，并不完全取决于一个单一的商业秘密的泄漏问题，即：商业秘密泄漏在收益或损失里面的参与度是很难，甚至是不能量化的。
看来，采用量化原用工单位损害结果的方式［19］来确定违反竞业禁止义务的劳动者的赔偿标准，可能会遭遇技术上的难题，我们只得在现有的法律框架下，另外寻求一种相对妥当［20］的解决方案。我们同意采用定额赔偿制度来作为劳动者违反竞业禁止义务赔偿标准的观点。具体做法是：以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿额的观点。如果此项商业秘密从未进行过转让，法院可先委托无形资产评估部门对商业秘密的价值进行评估，然后按商业秘密的价值确定单位时间的价值，对照泄露商业秘密的劳动者使用该商业秘密的时间来确定侵权人应支付的赔偿额。［21］当然，如果当事人在个案中提出的损害结果的确定方法恰当，可优先采用。
(四)竞业禁止补偿费的支付
用工单位向承担竞业禁止义务的劳动者支付一定数额的补偿费符合权利义务对等的法律原则，特别是在社会分工日趋细化，专业化程度越来越高的现代社会，更凸显出其合理性，因为，竞业禁止可能会使承担义务的劳动者在其专业领域的工作能力无法得到充分发挥，直接导致其收入的减少。[page]
劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定：用工单位应当给予承担竞业禁止的劳动者一定数额的经济补偿。可见，竞业禁止补偿费的支付属于用工单位的法定强制性义务。但对于补偿费的标准，至今仍然是立法中的空白，这就引申出两个需要司法实践中去解决的问题：(一)若竞业禁止协议没有补偿费的约定，劳动者要求支付，如何确定补偿费的数额；(二)若竞业禁止协议虽有补偿费的约定，但劳动者 离职后认为约定的补偿费标准过低，诉请法院要求增加，应否得到法院的支持?增加的标准如何定?
对此，国内外实践中做法各异，例如：《德国商法典》第74条规定：应当将应给付的补偿费的最低标准定为义务人最后一年工资额的一半［22］；深圳特区《企业技术秘密保护规定》第十七条规定：竞业限制协议约定的补偿费按年计算，不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算；珠海特区《企业技术秘密保护规定》第二十二条规定：企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间，应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。
上述做法的优点明显，那就是操作性较强，而且一般而言，劳动者的基本经济权利也得到了满足。我们认为，为了维护劳动者的合法权益，若竞业禁止协议没有补偿费的约定，劳动者要求支付，补偿费的数额可以根据劳动者保守商业秘密对其再就业收入可能减少的程度来主张其应得的补偿费；若竞业禁止协议虽有补偿费的约定，但劳动者离职后认为约定的补偿费标准过低，诉请法院要求增加，法院也可依此衡量方式予以判断是否过低，如果过低，则可相应地予以增加。
若用工单位拒绝支付竞业禁止补偿费，劳动者可免除竞业禁止义务，对此，学者们有不少的论述和依据，观点趋同，在此我们不再论及。
四、结语
劳动法律关系领域中的竞业禁止问题，实质上就是劳动权益与商业秘密保护的利益衡量问题，很难界定正确与缪误的界限，作为裁判者，我们所能做的只能在个案中去尽力寻求利益的平衡点。正如一位学者对利益衡量描述的那样：法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断为实质判断。在实质判断基础上，再寻找法律上的根据。［23］
我们期待，我国
劳动关系领域中的竞业禁止制度更加规范和科学。
*重庆市第一中级人民法院民四庭庭长
**重庆市第一中级人民法院民四庭审判员
［1］为表述的方便，本文中所指的竞业禁止除特别注明外，专指劳动法中的竞业禁止。
［2］商业秘密（trade-secret），在WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）中被称为“未披露过的信息”（undisclosedinformation）。我国《反不正当竞争法》第十条将商业秘密界定为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。一般说来，商业秘密包括技术秘密与营业秘密两个部分。
［3］哪些竞业禁止纠纷属于劳动争议没有形成统一的认识，例如，汪彤、胡震远、刘洪：“审理不正当竞争案件法律适用中存在的问题和对策”；浙江省高级人民法院民三庭：“不正当竞争纠纷案件特点及相关问题探悉—以浙江省为例的实证分析”，对此有不同的论述，分别见《法律适用》2005年第4期，第13和第18页。[page]
［4］对劳动者离职后竞业禁止的期限不同国家的规定不尽相同，例如德国为2年，意大利为5年，日本为1-3年。
［5］项艳：“竞业禁止：一种人才流动中保护商业秘密的方法”，载于《法学天地》1997年第4期。
［6］该条第一款规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。
［7］商业秘密的性质，大陆法系和英美法系有不同认识，大陆法系认为是非财产，英美法系则将之认定为财产权的一种，WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）第39条明确规定商业秘密是知识产权的客体，越来越多的国家开始承认商业秘密的知识产权属性。见杨艳：《商业秘密侵权诉讼相关法律问题研究》，《法律适用》2004年第3期、第31页。
［8］简荣宗：《营业秘密与竞业禁止条款实务解析》。
［9］程宗璋：“浅论商业秘密保护中的竞业禁止协议”，载于《中国经济时报》1998年第8期。
［10］一些人认为商业秘密的所有人将创新成果据为己有，不能给社会带来利益，因而商业秘密只能获得弱保护，不能过宽和过滥，对此，有人持不同观点。见杨艳：“商业秘密侵权诉讼相关法律问题研究”，《法律适用》2004年第3期，第32页。我们同意应对商业秘密予以充分、有效的保护。
［11］蒋志培：“论网络环境下的商业秘密保护”。
［12］契约自由原则建立在自由放任学说和当事人平等的假设的基础之上，它很少注意到缔约人事实上的不平等关系。见王家福主编：《中国民法学———民法债权》，法律出版社1991年第1版，导言第10页。
［13］最高人民法院政治部、国家法官学院2004年2月编写的《西部法官培训教材》，第203页。
［14］最高人民法院经济审判庭编著：《合同法释解与适用》（上册），新华出版社1999年4月第1版，第513页。
［15］孔祥俊：“论法律效果和社会效果的统一———一项基本司法政策的法理分析”，载于《法律适用》2005年第1期，第26页。
［16］此现象不为当今中国所特有，20世纪资本主义进入垄断阶段之后，劳动者很少有选择的余地，只能被迫接受不公平的合同条款，使用工单位与劳动者的雇佣合同成为“附从合同”。见王家福主编：《中国民法学———民法债权》，法律出版社1991年第1版，导言第10页。
［17］我国《劳动法》将“保护劳动者的合法权益”摆在立法宗旨的第一位。
［18］对合理性的标准问题，看法不一。在日本，其法院判例确定的合理性应考虑的因素包括：前雇主是否有合法的利益存在？劳工因此受到的不利益如何？最后则衡量整个社会所受到的影响如何，如综合考量结果发现竞业禁止结果对员工造成的不利益，比起企业主应予保护的利益显得不合理时，该条款即可能被认定为违反公序良俗而无效。见前注8。
［19］重庆市劳动争议处理专业委员会拟订的《竞业限制合同模本》推荐的就是这种将损害结果作为赔偿依据的方式。
［20］法谚说“法之极，不法之极”，郑玉波先生对此的解释是“法律问题与自然科学问题不同，与其注重极端精确，毋宁注重妥当”。转引自《法律适用》2005年第1期，第30页。
［21］重庆市高级人民法院民三庭：《第七届全国部分省市知识产权审判研讨会论文综述》。
［22］杨立新、蔡颖雯：“论违反竞业禁止的商业
侵权行为”。
［23］梁彗星：《裁判的方法》，法律出版社，2003年4月第1版，第186页。
