2007年大学毕业的王某考取导游证后，到A旅行社带团，双方未签订劳动合同，王某的收入主要是：商店的回扣、客人给的小费。旅行社未给王某上任何保险。
不幸的是王某在带团中遭遇车祸，下肢落下残疾，至此王某不但不能再从事导游工作，就是其他工作也受限制。旅行社给王某付完医疗费后就不再付任何费用了。
王某在生活无着落的情况下，将A旅行社告到劳动仲裁委员会，要求按工伤予以赔偿，在劳动局作出工伤认定后，劳动仲裁委员会裁决：因旅行社未缴纳工伤保险，令其按照工伤保险的数额一次性支付王某伤残补助金10万元，并按月支付伤残津贴。
旅行社对裁决结果感到很委屈，认为不应当承担此责任，其理由是旅行社与王某之间不存在劳动关系：
1、旅行社与王某是平等的合作关系，旅行社为王某提供带团机会，王某在提供导游服务的过程中自己挣回扣和小费。
2、王某是自由的，并不受旅行社的约束，旅行社只是交给他旅游团及行程。
3、导游的收入不是旅行社给的，相反在合作的过程中，导游要给旅行社交纳人头费等。
4、旅行社的业务受淡旺季、自然、社会等因素的影响很大，在淡季时导游可以不用上班。既然旅行社与导游之间是合作关系，就没有义务给游客交纳社会保险和发放工资。且王某的事故不属于工伤，应是一次意外交通事故，按交通事故处理。
笔者认为劳动争议仲裁委员会的裁决无疑是正确的，尽管导游与旅行社之间的用工形式较特殊，但应纳入劳动法的调整范围，其理由是：《中华人民共和国劳动法》中，对劳动关系作了明确的界定，劳动关系是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的权利义务关系。主要包括以下法律特征：
1、劳动机会是用人单位给予的，劳动者对外以用人单位人员的名义从事劳动。
2、双方存在劳动法所规定的权利义务关系，劳动者以劳动换取用人单位的报酬。
3、用人单位行使管理权，劳动者需按用人单位的要求或安排及单方制定的规章制度进行劳动。
《导游员管理条例》规定：“导游员是接受旅行社的委派，以委派的旅行社名义为游客提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。”具体到本案，首先，导游王某是为A旅行社工作，在游客及政府部门看来王某无疑是A旅行社的导游，他的行为是职务行为，对外代表旅行社；第二，王某的劳动报酬表面看不是旅行社给的，但实质上，是从游客身上获取的，没有得到旅行社的同意，导游的这种收入是不能实现的；第三，导游必须按旅行社单方制定的行程服务，在带团中导游无权更改；第四，导游工作形式、旅行社有淡旺季之分不能成为不建立劳动关系的理由，在《中华人民共和国劳动合同法》中劳动合同分为固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同、完成一次性任务劳动合同、小时工合同等。劳动合同形式的多样性，完全能够满足用人单位实际需求。
与导游签订劳动合同表面上会增加旅行社的经营成本，但实质上会帮助旅行社避免许多经营风险：第一、能够避免重大事故、突发事件造成的风险，这种风险一旦产生往往高于经营成本数倍甚至数十倍，上述案例足以能说明这一点。第二、能够避免企业违法经营带来的损失，即使是不发生上述事故，导游依法维权，要求旅行社履行用人单位的义务，如补发工资、补交社保等也是有法律依据的，司法机关是会支持的。劳动监察部门依法对旅行社进行违法用工行为的行政处罚，同样是企业的经营风险；第三，能够避免对导游的管理风险。没有签订劳动合同的导游缺乏归属感，很难提高服务质量。相反，签订劳动合同后，双方明确了权利义务，加上相应的奖罚措施，就能够调动导游的工作积极性，导游积极的工作其最大的受益者当然还是旅行社。
其实订立劳动合同并不复杂，关键是符合自身的需要，劳动合同有长期、短期、固定、无固定等形式，即使在合同期内，还有最低生活费制度、请假制度、离岗制度，这些制度可以帮助企业降低淡季时的成本，所以，《中华人民共和国劳动法》不只是对用人单位的规范，同样也是保护企业利益的有利武器。（李川 苗慧敏 作者单位：北京市中鸿律师事务所)
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