建立健全的市场经济，除了要具备完善的法律体系和适当的宏观调控外，也应尽可能促进民间公益事业的发展。尤其是中国在借外债建立市场经济体制的初期，由于资金短缺，再加上体制转换过程相当复杂，涉及多方面的协调和配合，许多社会和经济关系还无法同时进行，所以有赖于民间公益行为共同担负社会福祉工作，以减轻政府负担。近年来，即使是福利国家在税捐减免、控制预算等压力下，也在进行财富的再分配。在大幅度削减社会福利支出的同时，也有赖于民间补足政府福利不足部分。事实上，民间公益事业与国家社会福利，二者应为左右肩，共同肩负社会福利之重任。
中国信托法尚未出台，目前管理民间公益事业仅以1989年由国务院颁布《基金会管理办法》(以下简称《办法》)为基本原则。此《办法》无疑对中国民间公益事业的发展起到了一定的积极作用。然而，由于缺乏完备的法律规范，中国信托业确实存在“名为信托，实为信贷”的不规范现象，有人误以为“信托就是金融百货公司”而直接从事股票、房地产等高风险投资，因而几经整顿，亟需规范。对此，1995年4月，中国人民银行总行颁布的《关于进一步加强基金会管理的通知》，进一步对民间公益事业作出了规范指导。
英、美、日、韩等国社会福利政策的施行和信托法的制定已行之有年，由于各国的历史背景、社会结构、政治体制、经济发展程度等等的不同，整个运作体系也就产生了明显差异。本文尝试以现有《办法》与英、美、日、韩等国在公益观的定义、范围、申请、管理等若干问题上进行分析和比较，希望对中国信托法的制定和中国特色的社会主义市场经济的建立作出贡献。
公益基金与非公益基金之划分及比较
基金，简单地说，是专为某种特定目的所设置的资产。其中非属于投资用途的基金称为公益基金或基金会。在美国，基金会在法律上除采取公益法人形态外，往往还采取公益信托形态。在中国，基金会只接受国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠，属于给付型，具备社会团体法人资格。当然，无论是社会团体法人还是公益信托都是出于公益目的，即为使整个社会获得利益而设立的非营利性组织。值得一提的是，公益捐助动机并不重要，其标准取决于捐助人的主观动机而非应用财产之目的，即使是出于荣耀自己或侵害亲属某些权益等的意愿仍不失为公益捐助。如果基金会在中国从事以盈利为目的的经营活动时，中国人民银行有权给予停止支付、冻结资金、责令整顿等处置，民政部门有权给予警告、吊销许可证等处罚。基金会的资金可以存进金融机构收取利息，也可以购买债券、股票等有价证券，但购买某个企业的股票不得超过该企业股票总额的20%，从而能在通货膨胀的情况下获取保值和增值。但是任何利息和资本得利必须用于同一公益目的或其它公益目的基金会。
属于投资用途的基金在美国被称为共同基金，英国则称之为单位投资信托。投资基金是集合大众资金，委托专家操作管理，共同分享投资利润，分担投资风险的一种投资工具，适合中长期投资。换言之，它是投资工具之一，其存在的目的就是“获利”。以前，投资基金主要投资在股票市场和一些实业;而今天，金融市场上所有的金融产品几乎都成了它们的投资对象。认清投资基金分类是相当重要的。投资人在承担风险与追求利润的同时，也要认识到投资基金性质不同，获利能力与风险程度也就必然不同。共同基金和单位投资信托唯一不同的是规范共同基金的是公司章程和公司法，投资者透过购买公司股份成为股东，属于法人公司性质，美国的证券投资事业就属于公司性质。而单位投资信托是由委托人(管理公司)，受托人(保管银行)，及受益人(投资人)三方订立契约，三方当事人的权利义务关系都受信托契约规范。目前，中国所发行的各种投资基金都属于这一类型。(提示：本文已由重新编辑)
经中国人民银行总行批准，1993年10月开始，上海市陆续出现了由上海万国证券公司基金管理部管理的“宝鼎证券投资信托基金”、由上海国际投资信托公司基金管理部管理的“金龙证券投资信托基金”和由建行上海市信托投资公司基金管理部管理的“建业证券投资信托基金”。从表面看，这三个投资基金均由专业证券投资信托公司以发行受益凭证的方式，募集大众资金，将小钱累积为一笔大钱，交由专业基金经理人运用投资，尽可能为投资者争取最高回报目标。然而，上海市人民政府却规定这三个投资基金只能对中，小学教职员发行，是中、小学教职员专有福利。这一规定明显违背了投资基金的两个基本原则：一、投资基金的资产是汇集大众资金而成，非由特定人提供。中、小学教职员在这三个投资基金中均属于特定发行对象，不是所谓的“大众”;二、例如1994年初由上海万国证券公司基金管理部管理的“宝鼎证券投资信托基金”只经过短短三个月的运行，回报率就已高达23%，这无疑是属于积极成长型基金，操作的主要目标是资本利益扩大化，所以具有高风险、高报酬的特性，是投资基金类型中最富冒险性的产品。当市场走空时，投资人的损失常常比其它任何类型的投资基金都要大。因此希望获得怎样的报酬，就必须相对承担怎样的风险，风险与回报是相辅相成的。如果不能体现“风险与回报相随，责任与权利同在”的话，那就说明上海投资基金市场尚未形成一个健全的体制。政府规定中、小学教职员专享的这三个投资基金，是否已考虑教职员的风险承担能力、资金运用能力与满足教职员自身投资需求?如果政府这么做，是希望通过“市场平衡”的方式使得中、小学教职员与社会群体得以调和，那么政府应该意识到，国家力量不应介入到自主运作、自由、平等的市场中。在此原则下，中、小学教职员的福利应以私人的商业保险为核心。这是一个严重混淆了公益基金与非公益基金概念典型例子。
公益事业范围及理论的比较
中世纪以前，基督教被广泛信仰，信徒为了信仰，把财产寄托给教会。因此，救济贫困的传统慈善工作的主要力量源自宗教团体，形成了早期西方国家政教合一的体制。即使在今天，宗教在公益事业方面仍占有重要地位。在日本、韩国，信托法均明文将祭祀、宗教、慈善、学术和技艺列为较重要的公益事业。在美国建造或维护教堂、为教堂建造纪念性的窗户、照护属于教堂的墓地、支付或补助传教士的薪水、支付风琴师或合唱团的薪水、传道、发行宗教文献、推广家庭与外国传道工作等均属促进宗教之公益事业。在中国，明文列示的公益事业只有科学研究、文化教育和社会福利。[page]
虽然中国的《宪法》规定公民有宗教信仰自由，但在“正当宗教活动”与“不属于宗教范围的危害国家利益和人民生命财产的迷信活动”有严格的区分和定义。宗教一般有宗教名称，有成套的宗教教义，有入教的手续和教规，有一定的宗教仪式，有宗教组织等，因而教徒具有宗教感情和信仰。“求神问卜”、“抽签”、“算卦”、“风水”等都属于迷信，不属于正当宗教活动。然而，中国《营业税收暂行条例》和《实施细则》明文规定，宗教场所举办文化、宗教活动的门票收入免征营业税;《上海市宗教活动场所管理规定》准许宗教活动场所兴办以自养为目的的企业，也可以兴办社会公益事业和慈善事业。为此，我们可以说，寺庙、宫观、清真寺和教堂除了举办文化、宗教活动销售的门票收入外，其它所有收入均得按一般规定纳税;再则，如果宗教本身就是公益事业，那么为什么还要“自养”为目的的企业，又怎么需要再“兴办”公益事业?因此，《办法》第2 条中所说的“其他公益事业”亦不包括“宗教”。对公益事业减免税金是多国税法的一个惯例，国家征税的目的就是运用在社会福利事业上，因公益事业本身有利于整个社会，故对公益事业的税收都予以减免，如果宗教在中国不属于公益事业，那就自然不能减免税收了。事实正是如此，目前上海有70多个基金会，就没有一个促进宗教的基金会。这也正说明，公益事业在中国并不包括宗教，这与公益事业发展史及许多国家对公益事业的规定范围有明显的不同。
中国公益事业另一明显与众不同之处在于不包括“慈善”。传统对“慈善”的解释仅指“救济贫苦”。很多学者把贫苦解释为丧失劳动力的状态或指无法取得作为劳动报酬的最低限制生活资料的状态。有些学者把贫困的概念与不平等的概念联系起来。从法理解释“救济贫困”是资助有疾病的人、无家可归的人、丧失劳动能力的人，提供食物、衣服、住房及其他正常生活所必须的物质条件等等。社会主义中国认为贫苦是资本主义经济体制下分配不均而产生的社会问题。在西方福利国家、贫苦者被看作是对社会秩序的象征或实际的威胁、社会负荷的包袱。但不可否认，救济贫苦在公益事业发展史上一直被描写为并且被看作是向公益事业提出的特殊要求。
虽然，中国国务院制定并实施《国家“八七”扶贫攻坚计划》，每年计划解决一千万人口的温饱问题，并将在2000年之前基本解决8000万绝对贫困人口的温饱;近来，各种传播媒介宣扬的“希望工程”，也意在解决贫困地区的孩子们失学之苦和提高这些地区的文化和文明程度。但《计划》和“希望工程”在严格定义上并不是促进救济贫苦之公益事业。《办法》第2条规定由国家拨款建立的各种专项基金管理组织， 不适用该《办法》，故《计划》不是公益事业。至于“希望工程”只是资助失学儿童，提高文化程度，仅属于促进教育之公益事业，不属于促进救济贫困之公益事业。市场经济继续深入发展的今天，让一部分人先富起来之后，贫富差距会明显扩大，“慈善”是再也无法忽视的社会工作了。
公益事业的几个特点与比较
英、美的信托法传统上认为，除非为公益信托，否则每一信托至少需要一名受益人，此称为“受益人原则”。公益信托受益人就是在公益事业资助范围并符合所规定资助条件的不特定社会大众。换言之，公益信托受益人实际上就是“社会大众”，因此，“社会大众”不得作为权利之主体，从严格意义上，只可称之为“利害关系人”。
如果公益信托受益人范围明确与狭隘，对社会利益影响不足，就不能成为公益信托，但仍不失为一种私益信托。私益信托即在信托设定当时就明确规定其受益人，受益人即使是穷人也不属于公益信托。因此，私益信托生效的要件与公益信托不同之处就是可以确定其受益人或可以确定受益人之适格。私益信托之设定，受益人必须为法律上实际存在的自然人、法人或特定之多数人。原则上并须于信托设定当时即明确受益人，至于指定胎儿或马拉松赛跑之优胜者，则均无不可。目前，中国并未区分“公益”和“私益”之间的差别。
英、美普通法原则限制私益信托永久设立，该原则叫“禁止永久归属之原则”，禁止非公益信托存续期限超过生存受益人的终生加上21年再加上应有的妊娠期，存续期限超过这一期限的非公益信托归于无效。但是，大陆法系国家的信托没有要求信托人必须为私益信托规定存续期限：在此类信托法中，这种类型的信托关系，既可以仅存一定期限，也可以存续永久。实际上，公益信托目的在于促进社会公益，原则上尽可能使其存续永久，不受“禁止永久归属之原则”限制。(提示：本文已由重新编辑)
在中国，公益事业属于社团法人，故可以永久或长期存续。从法理来说，董事会可以将管理规章变更甚至将法人解散。但《社会团体登记管理条例》则规定社会团体改变宗旨应办理注销登记，交回社会团体登记证书和印章，重新办理成立登记。在《办法》里也未赋予任何有关部门或法院有变更公益目的条款权限，只规定基金会变更名称、合并或者撤销，按照申请成立的程序办理。
英、美普通法则依据十六世纪中期英国衡平法院所确立的“cy pres”原则，其法文原义是愈接近愈好;日本学者译为“可及的近似原则”，中国学者则译成“次接近原则”或“力求近似原则”。如上述，由于公益信托不受“禁止永久归属之原则”限制，可永久存在，后来可能由于社会、经济、政治或其它情况之变动，其公益条款常变得过时，而无法执行或不切实际，因此赋予法院有弹性地调整公益条款内容以适应时代需要，以便让公益资金发挥最大之公益效能。
中国既然赋予基金会为法人资格，希望基金会永久存在，那么就该透过董事会作独立社会实体，从事自律活动或赋予有关部门或法院有变更基金会条款权限或试用西方“cy pres”原则， 以免去重新申请成立等复杂不必要之手续，基金会的存在就会更具有实际意义。[page]
申请监督管理制度比较
英、美对公益事业管理主要采取登记制度，并由受理登记机关代表不特定之社会大众对公益事业进行监督、管理和审核。在美国，受理机关为各州检察长;在英国为“公益委员会”，在日本、韩国，采取许可设立制度，依不同公益目的而由不同目的事业的主管部门监督、管理和审核。例如以学术为目的之公益事业，其设立应向教育部申请许可;以卫生为目的之公益事业，其目的事业主管部门则为卫生部;公益性质牵连两个部门以上管理者时，各部门均为目的事业主管部门。由此，美、英、日、韩均属于单一申请监督管理制度。 (提示：本文已由重新编辑)
中国采用许可登记备案多轨制度。建立公益事业，一般依不同公益目的由有关部门报经中国人民银行审查批准，经民政部门登记注册发给许可证，具有法人资格后，方可进行业务活动。除此以外，中国又把公益社团法人分为“全国性”和“地方性”两种不同等级。设立全国性公益事业，须由有关部门报中国人民银行总行审查批准，向民政部申请登记注册，并向国务院备案。设立地方性之公益事业，须经有关部门报中国人民银行各省、自治区、直辖市分行审查批准，向省、自治区、直辖市人民政府的民政部门申请登记注册，并向省、自治区、直辖市人民政府备案。1995年4月7日，中国人民银行总行发出《关于进一步加强基金会管理的通知》(以下简称为《通知》)，缩小了中国人民银行各省、自治区、直辖市分行进行审批的范围。任何经由分行审查批准的地方性基金会，须再报中国人民银行总行备案，并经同意后才获准成立。审批程序又加上一环。中国除了对公益事业的审批程序复杂外，公益法人设立后也规定每年年初向中国人民银行报送工作计划，年终报送工作报告，而且每年至少一次得向中国人民银行和民政部门报告收支和活动情况，并在其会计年度终了时向捐赠人报告财务收支和活动开展情况。每年至少要作四次同样的报告。
日本、韩国信托法规定，公益事业受托人则每年定时一次公告或向主管部门报告信托事务及财产状况。美国自1943年起，也只规定公益事业每年一次向美国国税局提交完全资产负债表，负责人员及受托人的姓名、成立的目的，所有捐赠款项的列表，及所有管理支出的详细情况，以便核准继续给予免税的优惠。
需要说明一点，英美法虽然规定采取登记制度，但申请登记仍只是受托人义务之一。若公益事业财产转移但未经登记则仅构成受托人违背其职务而已，公益事业本身仍完全成立及生效。也即只有经登记的公益事业，才享有法律上优惠待遇，例如免税。登记并非成立及生效之要件，只要公益财产一经转移，即告公益事业成立及生效。相反，日、韩、中均属许可生效，未经有关部门许可私自进行公益活动将依法追究其法律责任。 (提示：本文已由重新编辑)
中国实行多轨和多层次的申请、监督、管理制度，本人以为，由于中国有关的法规尚不健全，多轨和多层次的监管工作会由于审核标准不一，造成部门间的纠纷：手续繁多造成人力、物力和财力的重复浪费。尽管多轨和多层次的监管工作可能会弥补法规的不足和避免了部门工作上的疏漏，但也可能造成权责不明相互扯皮。总而言之，多轨多层次的监管制不论从经济或从资金运用角度来看，都大大降低了公益事业的运作效率。
(提示：本文完成于我国《信托法》颁布之前，仅供参考。另外，请本文的作者与我们联系，以便及时确认著作权的具体归属。)
