一、案例引入
我们举出一个比较典型案例做分析说明-----《巴列维国王时期的美国伊朗关系研究（1941-1979）》（以下简称《巴》文）侵权一案，这是一起典型的网络侵权索赔案件，特别是在确定赔偿数额上，法院裁定数额与原告诉请数额相差甚远，案件审理结果与当事人的预期相差甚大，引发一系列猜想。
该案件原告是范鸿达，身份是一名教授，就职于厦门大学公共事务学院，范鸿达发表了一篇博士论文叫做巴列维国王时期的美国伊朗关系研究（1941-1979）》（以下简称《巴》），被告是北京万方数据股份有限公司（以下简称万方公司），原告委托代理人李孝霖、彭向爱参加诉讼，被告万方公司委托杨擎、于洋作为代理人参加了诉讼。在诉讼中原告方称原告对《巴文》享有著作权，被告未经许可，擅自将论文收录入中国学位论文全文数据库（以下简称学位论文数据库），同时被告违法将学位论文数据库出售给高等院校图书馆、国家图书馆、地方图书馆等用户，侵犯了原告对《巴文》的发表权、汇编权、复制权、信息传播权等著作权，原告因此要求被告立即停止侵害、公开致歉，并赔偿经济损失包括公证费、律师费等共计132300元。被告委托代理人杨擎、于洋做辩护，提出大量辩护理由，主要有以下几点：
1.该论文著作权不完全属于原告
作为文字作品的学位论文是具有特殊性的论文。学位论文在作者创作期间，得到相关机关的帮助，因此学问论文的著作权不应当完全属于作者本人。
2.被告由法定职责将论文录入万方
中信研究所是国家法定的学位论文保藏和服务机构，被告是经中信研究所委托对各学位授予单位送来的学位论文进行文献库的开发和建设。
3.受众有局限性
被告已与图书馆等约定该学术论文属于内部文件，对传播范围进行了必要的限制，并非社会公众，而且该学问论文仅限于国家图书馆和高等院校等使用。并且仅作为促进科研在有限的科研群体中交流使用。
4.被告行为不具有商业性质
每篇学位论文仅有两元开发成本费，并未进行营利性商业活动，是具有公益性的学位论文数据库。
该案经法院公开审理，否认了被告的侵权辩护。我国著作权法明确规定作品著作权原则上属于作者所有，且职务著作权原则上也属于作者享有。被告行为不属于《著作权法》规定的图书馆合理使用的范畴。学位论文数据库不同于传统图书馆，对相关论文的商业性使用不属于《著作权法》所规定的图书馆合理使用作品之范畴。一审法院最终作出判决驳回原告要求被告公开致歉的诉讼请求，判决被告立即停止侵害，同时判决被告赔偿原告经济损失3100元。
二、案例讨论及法理分析
从上述判例来看，虽然法院判决明显维护了著作权人的合法权益，但是赔偿金额仅仅是索赔数额的2.34%，形成这种状况的原因，主要有以下几点：
（一）法律规范不到位。
我国《侵权行为法》首要功能在于“填补损害”，赔偿权利人损失是知识产权损害赔偿制度的基本原则，这在我国司法规范上有明确规定。我国《著作权法》第48条第1款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”类似规定同样出现在在《专利法》、《反不正当竞争法》、《商标法》。我国法律规范明确以权利人损失为损害赔偿的基本原则，但在司法实践中，权利人的损失并不能得到有效举证，法官在审理案件过程中并不能对权利人的损失自由裁量，而是较多地以侵权人获利为主要依据、辅以权利人损失来确定赔偿数额。因此需要法律规范对受害人损失的计算标准作出充分界定。
从司法实践来看，通过上述方式确定赔偿数额，显然不能充分弥补受害人的损失。事实上，我国现行的知识产权案件具有损害程度不清晰、侵权期间模糊和损害数额计算标准不规范等缺陷，反而使得法官的自由裁量权难以有效的发挥。法律讲求证据，当事人的诉讼请求是否得到实现，与证据的充分程度有密切关系。
（二）证据不足
确定赔偿数额是知识产权案件的重要环节，证据不足便很难实现赔偿目的。现在一般知识产权证据的采集一般借助相似侵权行为的赔偿标准，例如图书、报刊、杂志、音像出版或其他方式侵权，侵权图书的出版数量、销售价格、利润水平等确定侵权人的获利或者受害人损失情况。
然而，网络知识产权有独特性，法律规范本身的滞后性，导致网络知识产权的采证困难，网络虚拟性给百姓提供了便利，特别是网络发展突飞猛进、亟待规范，电子信息法律法规本身的不完善，也给受害人取证增加了难度。特别是计算侵权复制品的数量更是难上加难，各个法官在这方面的裁判大相径庭，有些凌乱无章。
（三）受害人过分依赖法官自由裁量权
证据是一起案件的核心，没有证据，当事人的主张很难得到实现。法官掌握自由裁量权，但是该权力不是任意而为。所以，受害人只有通过充分举证，才能很好的实现诉讼目的。但是网络知识产权案件举证困难，举证成本巨大，导致受害人举证不能。在目前情况下，很多知识产权案件都是通过公证证据的方式，网络知识产权案件也是如此。法官自由裁量权依据的是客观证据，也参照类似案件的裁判思路。但是没有证据，一味依赖法官自由裁量权，大部分法官也会无能为力，所以受害人损失很难得到有效保护，毕竟大部分侵权人不会坐等赔偿。
三、当前司法实践状况
为证实权利人的主张，权利人应当千方百计搜集证据，从而获得最大化的赔偿。但是，权利人的证据并不会因此就会得到全部采纳，毕竟，侵权人为了减少赔偿也会取证。这样就形成一种博弈，法官在审理案件过程中难免会根据审判经验和双方证据作出裁判。网络知识产权侵权案件的侵权人更是会对网络的点击率、或者经营过程中的合同关系等提出反驳理由来证实自己未获利、或者获利极少，以赔偿权利人较少的损失数额。所以网络知识产权侵权面往往比一般知识产权侵权广，权利人受到的侵害又远远大于一般知识产权侵权案件，最终获得赔偿却远远不及造成的损害。
四、网络知识产权侵权案件损害赔偿数额的确定原则
网络知识产权案件的损害赔偿数额的确定十分复杂，必须坚持正确的方向，综合把握各方对案件的影响。我认为，可以从以下几个方面来完善：
（一）正确确定损害赔偿数额的原则
网络知识产权案件确定赔偿数额要以酌定赔偿为主体，以全部赔偿为补充的原则，证据确凿的情况下，权利人主张的全部赔偿数额应当予以实现。但是证据不足的情况下，只能采取酌定赔偿的原则。
1、酌定赔偿原则具有必然性。酌定赔偿数额的确定应当从权利人的角度分析，曾世雄先生说过：“损害赔偿，如欲贯彻最高指导原则之理念，使填补损害之结果，产生有如损害事故未曾发生之效果，则制度之设计，非从赔偿权利人之立场出发不可，易言之，必须着眼赔偿权利人所遭受之损害，并努力填补之。”
2、全部赔偿原则不可或缺。全部赔偿原则的确定能引导当事人，尤其是权利人积极举证，进而使得案件判决结果有充分的事实基础和确凿的证据支持，也能最大化的保护当事人的合法权益，实现社会公平正义。
（二）其他应当考量的因素
网络知识产权案件要坚持“以酌定赔偿为主体，以全部赔偿为补充”的基本原则，当前司法实践中，在确定网络知识产权损害赔偿数额上，各地高院对知识产权案件损害赔偿责任出台了指导意见中列举的内容外还应当参考以下几个必要因素：
1、侵权行为波及范围大小
司法实践中，裁判知识产权案件时把网络大致分为两类：一类是被称作万维网的国际互联网，顾名思义，该网络受众面波及全球，只要您将信息传输到万维网，在地球的任何互联网终端都可以获取到该信息；另一类是局域网，仅限定在一定范围内传播，与国际互联网最大的区别是其传播范围的局限，用户只能进入该网才能获取该网络中的信息。所以，在司法实践中，法官在裁量网络知识产权侵权案件中应当充分考虑侵权行为波及范围的大小，其侵权波及范围的大小往往直接影响到损害赔偿数额的大小。
2、共同侵权行为所占的地位
当今网络技术迅猛发展，侵权形式的多样化呈现泛滥的局势，共同侵权行为是目前侵权行为的显著表现形式，网络知识产权侵权也存在共同侵权行为。共同侵权行为相对单个侵权行为的侵权后果更加严重。因此，在网络知识产权案件中，“帮助侵权行为”的概念即被引入。此时，在确定损害赔偿数额时，就要结合案件特点来确定，一般来说，普通知识产权的案件中，始作俑者的责任大于追随者，这相似于刑法中对主犯和从犯的考量，但在网络技术发展的今天，这种思维已经日益受到挑战，比如，一个小网站未经许可而全文刊登他人的作品，侵犯了他人的著作权，此时，虽然损害了他人的合法权益，但由于自身影响力较小，对著作权人的损害也就有限。但是，一旦某个影响巨大的网站参与进来，为侵权网络提供链接推荐或整理、分类、编辑使该侵权网络获得便利，那么，侵权后果远非小网站的侵权行为所能及了。
（三）侵权人的态度
首先，要考虑侵权人是否有竭尽所能防止侵害发生，或者在侵害行为发生后是否有降低损害的行为。当权利人对其权利的存在及具体范围在事先做出了相对明确的标示，行为人通常应施以一定的注意义务，即可避免侵权行为的发生。如果侵权行为已经发生，如果侵权能够尽其所能在合理时间范围内将侵权成本降至最低，那么必然会避免因标示不明应当承担的赔偿。其次，要考虑侵权人对侵权行为的认识。在司法过程中“规则所给予的其实只是一种正义的情感”“正义是一切民事法律的目标和目的”。一个在诉讼中矢口否认侵权行为，且丝毫没有悔意的侵权人，是很难让人相信他对权利人的合法权利存在敬意并愿意在今后的行为中恪守法律，而不再有越界行为的。况且，对于一个同样的侵权行为，侵权人事后的悔改态度，以及为弥补过错而采取的措施，也必然会对权利人受害人的心理感受产生截然不同的影响。
综上所述，从司法实践的角度而言，网络知识产权侵权案件更多的应当是充分发挥双方当事人的举证能力，毕竟，法官的自由裁量权的发挥也是基于法律事实。而如何最大化的保护权利人的利益，则需要综合考虑上述多个因素，否则网络知识产权侵权案件的赔偿数额根本达不到弥补权利人损失的地步，同时，对遏止目前猖獗的网络知识产权侵权事件的发生，很难起到警示教育的作用。
参考文献：
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