涉外知识产权诉讼举证问题分析
王隽
一、案情介绍
原告A公司诉称其为在美国注册成立的专业生产、销售手工地毯挂毯的公司，创作了大量的地毯图案，且绝大多图案作为美术作品在美国国家版权局进行了版权登记。原告发现被告B公司在网上兜售的地毯盗用了原告的图案，被告B公司还向原告的客户发送电子邮件，推销其产品。后A公司派人以美国C公司的名义进行了现场考察，并以C公司名义向B公司定购了部分产品，并支付了一部分货款。当货物在美国海关通关时，美国海关扣押货物。原告A公司起诉B公司，要求B公司停止侵权，赔偿损失等。
由于10年前，原告A公司曾经以著作权侵权为由起诉过另一家国内企业，且该案经一审、二审获得胜诉，且被评审为当年度省内十大知识产权案例，具有一定的影响。类推于以往的案例，本案被告的胜诉机率甚低。
二、案件处理
作为被告B公司的代理人，在对原告的举证资料进行了研究分析后，笔者认为案件涉及到了“陷阱取证”的效力问题，由于北大方正诉高术软件侵权案在历经三级法院审理后，最高人民法院终审对“陷阱取证”予以认可而使该问题得以“盖棺定论”，因此本案笔者没有在“陷阱取证”问题上进行纠结，而是针对原告的举证进行了细致的分析，将工作重点放在对原告证据的质证上。
原告A公司为证明自己的诉讼请求，提供了44份证据，达487页。原告的44份举证分为如下几部分：
1、原告工作人员出具的原告公司拥有美国版权局颁发的版权注册证证言及附随文件。
2、美国海关边境保护局出具给原告律师的一份关于在美国海关查扣地毯货物的情况回函。
3、原告工作人员以C公司工作人员名义与被告进行业务联系的邮件以及付款记录。
4、原告为诉讼支付的律师费、翻译费等实际支出情况。
由于原告的前三类举证都形成于境外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。
笔者发现原告的举证在公证认证上存在很大的问题：
第一，证明原告享有版权的证明文件是以原告公司总裁以及工作人员证言的附件形式提供的，即原告公司总裁与副总裁助理出具证言，证明原告公司拥有证言附件中所指图案的著作权。但是由于证人的身份为原告公司的法定代表人与工作人员，系原告的利害关系人，证人也未出庭接受质证，其证词不具有令人采信的证明效力，因此不能作为证据采信。而随附文件没有进行文件来源以及原件与复印件一致的公证认证，因此不具有证据效力。
第二，原告提供的证据存在诸多漏洞，也没有形成有效的证据链，没有证据证明被告实施了侵犯原告著作权的行为。原告的大部分证据都是以证词加随附文件形式出现，证人是原告的总裁与工作人员，或原告的合作伙伴与知识产权律师，都与原告具有利害关系，且证人未出庭接受质证，证词本身的效力值得商榷;而作为随附文件的电子邮件资料并未进行现场公证，即现场打开邮件进行公证再认证，而是由证人提供证词的随附文件进行公证，不符合证据形式;而原告作为关键证据的海关的查扣通知并未作原件与复印件一致的公证认证，而是作为原告知识产权律师证词的随附文件，且这份文件中既没有说明扣押物品的出口人是本案被告，也没有说明扣押物品涉嫌侵犯了原告的著作权。原告并没有取得《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释[2002]31号第八条所规定的侵权实物、发票等证据资料，且原告并没有取得被告在中国实施了出口行为的证据。
因此，在本案的开庭审理过程中，笔者针对原告举证中存在上述的问题，提出了原告的证据不足以证明被告存在侵权行为。原告方对于代理人的质证回复是：在美国公证机关只对证人的证言进行公证。对于原告方的此回复，没有得到笔者与法庭的认可，且不符合中国法律关于证人证言的效力确认需要证人出庭接受质证的规定。笔者近期在人民法院报上也关注到湖北省高级人民法院课题组发布的《知识产权的保护与利用要统筹兼顾》一文，对于知识产权案件中证据的采信该课题组认为，对境外证据应坚持“严格的”审查标准。只是证明“本件与原件核对无异”，并未证明境外证据上签名者的合法身份、签名者是否有权签署以及加盖的印鉴是否属实等事实，境外证据未履行公证认证手续，对其证明力当然不应确认。这显然也是大多数法官的观点。
由于原告的举证存在着诸多疏漏，原告最终申请了撤诉。笔者认为，原告举证的最大疏漏在于：证明原告享有著作权的证据资料使用的是员工证言，而非对版权登记证明文书本身的公证与认证;证明被告实施侵权行为是以证人证言形式，未取得在美国海关出具的证明扣留货物的出口人为被告，且扣留货物侵犯了原告的著作权的直接证据。而笔者认为原告方在从事“陷阱取证”过程中“百密一疏”，即向美国海关申请了货物查扣而不是向中国海关，没有很好地利用中国海关知识产权保护条例对于知识产权权利人的保护性规定，致使在随后的中国境内的诉讼过程中，使全部的证据来源于中国境外，造成诉讼中成本的增长与时间的浪费。
三、案件启示
作为一般的著作权侵权纠纷案件，原告一般应当提交三类证据，第一类是证明自己享有著作权或与著作权有关的权利，第二类是证明被告已经实施或者即将实施侵犯著作权或者与著作权有关权益的行为，第三类是提出的赔偿数额有事实依据。因此作为涉外知识产权案件的原告代理人，以著作权侵权案件为例，原告的举证应当做到：
1、证明自己享有著作权或与著作权有关的权利。
原告需要提供版权登记证，对此版权登记证应当于版权登记机关出具证明，由外国的公证部门或政府部门出证证明版权登记机关的证明上签名者的合法身份，签名者有权签署以及加盖的印鉴属实，且经中国驻该国使领馆认证。
如果作品未进行版权登记，原告的举证最好提交公开出版物。最高人民法院在2007年1月11日公布的《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》(以下简称《意见》)中提及：“对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续。”这表明在司法实践中，域外证据的公证认证特别证明程序并不必然具有强制性。
很多知识产权诉讼案件都存在着原告的举证不充分的情况。
2、证明被告已经实施侵权行为的证据。
证据的取得最好形成于中国境内，便于在中国进行的侵权诉讼与将来判决的执行。
如果形成于中国境外，相关国家职能部门的证明必须明确，有明确的货物来源、货物内容，辅之于货物图片，或者行政处罚决定，明确侵权货物的发货人，以及侵犯何人的知识产权，侵犯的是哪一类知识产权，具体的知识产权内容。
如果在中国境内，只需要运用《中华人民共和国海关知识产权保护条例》申请中国海关扣押货物即可，由中国海关做出货物是否侵权的认定，如果中国海关不能认定，则可以随后在中国法院提起诉讼，同时申请对出入境货物进行保全。
3、索赔数额有明确的依据，不要事事依赖人民法院酌定赔偿。
根据《著作权法》第48条的规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿”，说明了法律对于权利人损失赔偿的顺序规定，优先适用原告因侵权所造成的复制品发行减少量而造成的损失，不能直接适用酌定赔偿。
4、在进行涉外证据公证认证时，要少做证言公证，以证人证言方式出具的证据还需要申请证人出庭，其作用微乎其微，而要多做政府部门出证形式公证，提高证据的公证力。
相对于一般民事案件，知识产权案件本身就具有类型多样化、案情疑难复杂等特点，而对于涉外知识产权案件，大量证据形成于境外，因此在举证尤其是对原告的举证责任又有着更为严格的要求，就本文案例来看，原告对其举证不可谓不用心，堆砌大量证据，但最终仍以证据不足主动撤诉，其关键就在于其未能对涉外知识产权诉讼举证规则予以足够的重视，而笔者巧妙的抓住对方举证中的这一疏漏，可以说是利用证据规则取得诉讼胜利的一次完美演绎。
(作者系德衡律师集团合伙人、民商法部主任)
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