仲裁协议是否有效取决于仲裁协议所适用的法律，即仲裁协议的适用法。国际上通常规定，如果仲裁协议双方当事人有约定仲裁协议适用法的，适用当事人之间的约定，当事人之间没有这种约定而发生争议后又达不成一致意见的，适用仲裁地法律。最权威的表述体现在《承认与执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》第5条第 1款a项。仲裁协议有效与否“根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律”。我国是《纽约公约》的缔约国之一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(以下简称《仲裁法司法解释》)第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”这与《纽约公约》的规定基本一致。
本文讨论的无涉外因素争议的仲裁协议是否有效，也应适用《纽约公约》第5条第1款a项以及《仲裁法司法解释》第16条的规定，即根据双方约定的适用法、仲裁地法律以及法院地法律判断仲裁协议的效力。也就是说，这种仲裁协议的效力取决于其适用法律，是不确定的。但是，《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》第20条第7款规定：“国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的，经一方当事人申请，人民法院应认定仲裁协议无效。”最高人民法院民四庭在《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第83问中解释到：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条①和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。”对此，江苏省高级人民法院也作出了类似的规定。
认为，首先，最高人民法院在认定这种无涉外因素争议的外国仲裁裁决的效力方面，直接适用了我国法律(即我国法律未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁)，违反了《纽约公约》第5条第1款a项的规定。④其次，关于“法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁”问题，我国1991年《民事诉讼法》第257条并非授予当事人仲裁权利性质的法律条文，其条文表述的内容是仲裁和诉讼的关系。退一步讲，1991年《民事诉讼法》和《仲裁法》也并没有明文禁止国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁，例如《民事诉讼法》和《仲裁法》中并不存在类似于“有仲裁协议的不得诉讼”这样的明确禁止性规定。第三，我国《仲裁法》在第17条规定的仲裁协议无效的几种情形中，并不包括国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁的仲裁协议无效的规定。可见，立法者在制定《民事诉讼法》和《仲裁法》时，并未考虑到这种无涉外因素的争议在外国仲裁的情况，因此，在立法没有明确禁止国内当事人将无涉外因素的争议提请外国仲裁的情况下，通过扩大解释法律条文的含义而认定这种仲裁协议无效的做法值得商榷。
