一、意思自治原则简述
意思自治原则是私法理念的核心,它在本质上界定了私法与公法的区别,“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力,它的核心是尊重当事人的自主意思”。?譹?訛意思自治原则是一项古老的原则,14世纪意大利的学者已提出过这个观念。目前,学者们普遍认为在合同领域内的法律选择问题上, 首先并正式提出当事人意思自治的是法国学者杜摩兰,法国学者巴迪福认为,杜摩兰的理论在合同准据法的确定问题上迈出了决定性的一步?这点反映在国际私法上便是,当事人双方有权自行选择某个国家的法律来调整他们之间的法律关系。作为一个准据法的表述公式,意思自治原则已成为各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则。该原则赋予当事人确定其合同的准据法的效力,满足了合同领域的确定性和保护当事人之预期的内在要求,成为了合同冲突法的一项普遍接受的规范。
合同领域的当事人意思自治原则不仅体现在各国的国内立法中,并且也被许多著名的国际公约所采用。如1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》第三条第一款规定,当事人可自行选择适用于合同的全部与部分的法律。还有在诸如1985年《国际货物销售合同法律适用公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等公约中,意思自治原则都有不同程度的体现。
二、当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式有两种:明示和默示。所谓明示是指以合同中的法律选择条款或在合同之外的专门法律选择协议中表明选择法律的意图。对于明示的选择,只要当事人的法律选择确系他们在自愿基础上的合意,无论这个合意采取了书面形式,还是口头形式,均应具有协议的效力。所以,即使有些国家的法律规定合同必须以书面形式完成,法院也没有必要要求法律选择只能采取书面形式。只要有确凿证据证明合同当事人确已就法律选择事项产生了一致的意思表示,即使该一致的意思表示采取了口头形式,也具有法律效力。比如,在案件审理过程中,合同当事人可以在法庭面前以口头形式做出法律选择,因为在这种场合,合同当事人当庭所作的关于法律选择的意思表示是不证自明的。
在我国,2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》)第三条规定,当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行。
“默示的法律选择”,即在合同当事人未作明示的法律选择的情况下,法院根据一定的合同条款、词语和案件事实所推定出来的合同当事人关于法律选择的意向。在合同当事人没有做出明确的法律选择时,受案法官必须自己解决其面临的法律适用问题,“默示的法律选择”虽然产生于法律推定,但不失为法官解决法律适用问题的一个手段。因此,许多国家的立法和国际条约都肯定了“默示的法律选择”,例如《瑞士联邦国际私法》一百一十六条规定:“契约依当事人选择的法律。法律选择必须是明示的或可以从案件的具体情况中做出明确的推定的。”1980年欧共体《合同义务法律适用的公约》第三条第一款以及1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》第七条也有类似的规定。
三、当事人选择法律的时间
从实践上看,合同当事人通常在他们订立合同时进行了法律选择,这样的法律选择构成合同中的法律选择条款。但由于种种原因,如合同当事人疏忽大意,或互不让步,或侥幸心理,当事人常常并未在订立合同的同时做出法律选择。在这种情况下,各国的普遍实践是允许当事人进行“事后的法律选择”,因为合同当事人选择法律的权利不能仅仅由于该权利行使时间的不同而受到损害,甚至被剥夺。当然,合同当事人之间的国际合同,不应当由于他们所作的事后法律选择而归于无效;他们所作的事后的法律选择,也不得损害第三人的正当权益。如果允许当事人作“事后的法律选择”,当然应该允许当事人变更法律选择,例如1989年《瑞士联邦国际私法》第116条规定,对法律的选择可在任何时候做出或修改,但不应使第三人的权利受到影响。最高人民法院《规定》第四条规定, 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。
四、当事人选择法律的范围
当事人根据意思自治原则所选择的法律应是实体法,而不包括该国的冲突法,这是多数国家的立法和国际公约所一致认可的。最高人民法院《规定》第一条规定,涉外民事或商事合同应适用的法律,是指有关国家或地区的实体法,不包括冲突法和程序法。当然,这些实体法规则应是任意性规定,既可以是国内法中的实体法规则,也可以是国际条约或国际惯例中的实体法规则。
至于当事人所选择的法律是否必须与合同或交易有某种联系,国际上有不同的作法,存在两种对立的观点:一种主张意思自治是绝对的、无限制的,当事人甚至可以选择与合同毫不相关的法律。传统的英国冲突法理论及判例对限制当事人意思自治持反对意见,主张无限制的意思自治,允许当事人选择与合同毫无关系的法律。这一立场在英国枢密院1939年审理“维他食品公司诉乌纳斯轮船公司”一案中得到了充分的体现。?譼?訛
另一种则主张意思自治是相对的、有限制的,当事人必须选择与合同有实际联系的法律,如1966年《波兰国际私法》第二十五条第一款,契约债权,依当事人所选择的法律,但所选的法律与该法律关系要有一定联系。1971年《美国第一次冲突法重述》第一百八十七条第二款规定,被选择的州与当事人或交易应有重要联系,而且当事人的选择有其他合理依据才能依当事人选择用以支配其合同权利义务的州的法律。德国的法律则规定,当事人选择的法律与合同也必须有地域联系,如果合同中订立的法律适用条款在适用时无“合理的因素”则视为无效。1966年《葡萄牙民法典》规定:“当事人只能指定与其重大利益有关的或与案件有关的法律为其准据法。”
五、当事人选择法律的适用范围
对于当事人就涉外合同所选择的法律适用范围,理论上存在“统一论”和“分割论”。就“统一论”而言,其所强调的是合同内在要素的统一性,其观点认为包括合同当事人的缔约能力、合同形式、合同内容及实质效力等均应受同一法律的支配,如1980年《罗马合同公约》第十条规定,适用于合同的法律应具体支配合同的下列事项:(1)解释; (2)履行;(3)在诉讼程序法授予法院的权利范围内,对违背合同后果的认定,包括对损害赔偿金额的确定;(4)债务消灭的各种方法,诉讼时效及诉讼期限;(5)合同无效的后果。可见,该规定正是统一论确定准据法的反映。而“分割论”则强调合同内在要素的相对独立性,其观点主张合同有关的事项,诸如当事人行为能力、合同形式、合同成立时间,地点、违约责任等均可独立适用不同的准据法,即当事人可以对合同选择多个准据法。1934年美国《冲突法重述》就主张合同的效力受缔约地法的支配,合同的履行受履行地法的支配;美国1971年《突冲法重述》也采纳了分割论主张。对此,我国法律虽无明文规定,但在最高院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第179- 181条看来,对合同当事人缔约能力,原则上适用当事人本国法,但行为地认为有行为能力的,也应当认为有行为能力。从我国的立法精神来看,我国还是偏向于除当事人缔约能力外,“意思自治原则”在选择合同准据法的适用范围上,还是倾向于受同一法律的支配。最高人民法院《规定》第三条规定,当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,第二条规定,本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。
六、意思自治原则的适用限制
当事人的选择只能限于任意性法律,而不能选择违反法院地的公共秩序与强制性法规的法律,这也是杜摩兰本人最早提出对意思自治进行限制的内容。各国基于自己的利益风俗习惯,从社会本位角度制定的强制性规范是不能依当事人的意思而被排除其适用的。对国家而言,上述行为严重威胁了该国的法律地位与威严,侵害了国家的主权;对当事人而言,由于排斥了某国的禁止性强制规范,势必受到该国的制裁,合同的履行便难以实现,这与当事人的初衷背道而驰。因此,各国立法都对此加以限制,如《法国民法典》第三条明确规定,基于身份及能力的法律,不得以当事人的意思而排除其适用;第六条规定,个人不得以特别的约定去违反法国有关公共秩序与善良风俗的法律。
就涉外合同的法律适用而言,强制性规范是指必须适用于当事人之间合同关系的法律规范。当事人自主选择只能在任意法范围内进行,而不得违背法律中的必须适用的强制性规范。强制性规范与意思自治原则的关系就是当事人意思自治选择法律不能排除这种强制性规范,对于此类必须适用。根据《欧洲共同体关于合同债务的法律适用公约》第三条第三项规定,如果当事人选择一个外国法作为准据法,而该合同在其他方面完全与另一个国家有联系,那么该外国法的适用不能违反这一国家的强制性规则。最高人民法院《规定》第六条规定, 当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力。
运用公共秩序限制当事人的意思自治是各国通行的做法,它要求意思自治的适用不得违反一国的国家利益、法律秩序、法律的基本观念和基本原则、文明社会的道德观念和善良风俗等。1980年《联邦德国关于改革国际私法的立法》规定:“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的原则,尤其是与其基本法发生冲突时,则不适用该外国的法律而适用德国的法律。” 1980年《欧洲共同体关于合同债务的法律适用公约》第十六条也规定:“如果依照本公约的规定适用任何国家的法律规范明显地与法院地的公共政策不符时,可拒绝适用。”最高人民法院《规定》第七条规定,适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的,该外国法律不予适用。
