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论《涉外民事关系法律适用法》中的经常居所地

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我国2011年出台实施的《涉外民事关系法律适用法》对有关属人法的规定进行了革新,具有一定的创新意义,但同时也存在诸多问题,亟待出台相关司法解释进行完善。

  一、属人法的发展历程
 
  国际私法中的属人法是指以当事人的国籍或者住所作为连接点来确定争议应适用的准据法的系属公式,通常用于解决与当事人的身份以及能力等有关的法律冲突。世界各国由于法律传统及文化背景的不同,对属人法的规定也千差万别。
 
  (一)本国法主义
 
  本国法主义又称国籍国法主义,主张应当适用当事人国籍地的法律来解决与当事人身份及能力有关的纠纷。这一学说始于孟西尼创立的“国籍原则”,他强调无论何种法律关系,在确定应当适用的准据法时均应以国籍作为连接点,因此,属人法理应为当事人的国籍国法。
 
  本国法主义的优点在于其具有稳定性和明确性。国籍的改变需要经过特定的程序,政治属性很强,可以有效防止当事人通过改变国籍这一连接点来进行法律规避。然而,其缺点也十分明显。首先,像我国这样的一国多法域国家,适用国籍法主义不能确定最终的准据法;其次,对于当事人住所位于国外并且法律关系也发生在国外的案件,要求适用与争议无实际联系的国籍国法也是十分不妥的。
 
  (二)住所地法主义
 
  住所地法主义与本国法主义相反,主张应当适用当事人住所地的法律来解决与当事人身份及能力有关的纠纷。这一学说最早可追溯到萨维尼所著的《现代罗马法体系》,萨维尼在此著作中指出每种争议都具有其特定的“本座”,“本座”的所在地应当由法律关系的性质来确定,而与身份有关的“本座”应当为当事人的住所地。
 
  住所地法主义较之本国法主义更能体现最密切联系原则,同时可以有效解决一国多法域的法律适用问题。但是,由于住所地的改变较为简单,为当事人规避法律制造了可乘之机,并且,各国对于住所的定义也各不相同,使得法官在实际判案时无法准确判定住所地。
 
  (三)惯常居所地法主义
 
  为了协调大陆法系同英美法系在属人法确定上存在的矛盾,惯常居所地这一连结点应运而生。“惯常居所地”最早出现在1955年海牙《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》,此后被广泛规定于各国国际私法及国际公约当中。惯常居所同住所相比,强调长期居住的客观事实,而降低了对当事人永久居住意图的要求,更易于实践操作。
 
  二、我国属人法立法分析
 
  (一)我国属人法立法现状
 
  《适用法》出台之前,我国有关属人法的规定主要散见于《民法通则》以及《民通意见》当中。《民法通则》中规定的属人法连接点包含国籍国、定居国及住所地,《民通意见》则还规定了经常居住地。而《中华人民共和国国际私法示范法》则明确规定原则上以住所地或惯常居所地为属人法连接点,并规定惯常居所地就是《民通意见》中的经常居住地。
 
  2011年4月1日开始施行的《适用法》并未沿用上述法律文件当中对属人法连接点的规定,而是彻底抛弃住所地这一属人法连接点,创新性的采用了“经常居所地”作为属人法的主要连接点,国籍国仅起补充作用。“经常居所地”在整部法律中共出现42次,比如第21条规定:“自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律”,这一做法可谓是独树一帜。
 
  (二)我国属人法存在的问题
 
  《适用法》中有关属人法连接点的规定体现了我国立法者锐意改革勇于创新的立法理念,值得肯定。然而由于缺乏相关法规的配合,其中难免产生不少问题。
 
  首先,对经常居所地定义不明确。从国际立法来看,同“经常居所地”最为接近的概念当属“惯常居所地”,但是我国立法中并未采用这一国际惯用说法;从国内立法上来看,《民通意见》中规定了“经常居住地”这一连接点,虽与“经常居所地”只有一字之差,但法律属于追求表述的严谨性,一字之差也可能造成天壤之别。并且,如若二者所指相同,又何必做出两种表述呢?因此,“经常居所地”这一术语既无法同国际接轨,又不能同国内立法衔接,地位可谓十分尴尬,实践中也将令法官无所适从。
 
  其次,经常居所地判断标准不明。经常居所地作为我国属人法最主要的连接点,理应有明确的标准进行判定。然而,《适用法》不但未对经常居所地进行定义,同时对于以何种标准确定经常居所地也只字未提。《民通意见》中将“经常居住地”定义为“公民离开住所地最后连续居一年以上的地方,但住医院治疗的除外”,经常居所地的判定应遵循此判断标准,还是应进行另行规定呢?这一问题在现行立法中找不到答案。
 
  三、我国属人法完善建议
 
  鉴于当前立法中有关属人法的规定存在诸多问题,结合我国国情,笔者提出以下意见,以期能够抛砖引玉,促进我国立法的完善。
 
  (一)明确概念
 
  要明确经常居所地的概念,首先要厘清经常居所地同经常居住地及惯常居所地之间的关系。由北大法律翻译研究中心译制的《法律适用法》英文译本中将“经常居所地”译为“habitual residence”,这同国际上通用的“惯常居所地”的英文表述完全相同。可见,经常居所地同国际立法中的惯常居所地并无不同,但出于法律术语严谨性的考虑,应尽快出台相关司法解释对经常居所地进行明确定义。
 
  (二)确定判断标准
 
  经常居所地的客观判断标准应定为多长时间较为合理呢?在客观标准之外是否需要规定例外情况呢?这些问题都需要通过司法解释进行规定。笔者认为,以一年时间作为判定经常居所地的标准较为合理。首先,《民通意见》中有关经常居住地的判断标准即为一年,这一标准已经经过多年的司法实践检验,既不至于太长也不会太短,较为合理。同时,在一年的客观标准之外,也应规定灵活的例外情况。如果有证据表明当事人以某一居所为经常居所,并且这些证据足以说服正常理性人,则即使当事人在这一居所居住未满一年,依最密切联系原则,也应以该居所为经常居所地。
 
  参考文献:
 
  [1]杜新丽.从住所、国籍到经常居所地——我国属人法立法变革研究[J].政法论坛,2011,29(3):28-34.
 
  [2]陈卫佐.比较国际私法——涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究[M].北京:法律出版社,2012.
 
  [3]李双元.国际私法[M].北京:北京大学出版社,2007.
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